Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2017 г. N 15АП-11221/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 февраля 2018 г. N Ф08-622/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

31 октября 2017 г.

дело N А32-36749/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей В.В. Ванина, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенкиной И.П.,

при участии:

от заявителя (истца по первоначальному иску): директор Баев М.В., паспорт, решение от 27.05.2008, представитель Климов М.С. по доверенности от 01.10.2015, от заинтересованного лица (ответчика по первоначальному иску): представитель Кимирилова Г.Н. по доверенности от 23.01.2017,

от третьего лица (ГКУ "Главное управление строительством Краснодарского края"): представитель не явился,

от третьего лица (ООО "Стройинтерторг"): представитель не явился,

от третьего лица (ООО "ИнвестРегионСтрой"): представитель не явился,

от третьего лица (ООО "АЛЬФА-СТРОЙ"): представитель не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" (ИНН 2320168550, ОГРН 1082368003752)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2017 по делу N А32-36749/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" (ИНН 2320168550, ОГРН 1082368003752)

к закрытому акционерному обществу "ЮГСПЕЦСТРОЙ" (ИНН 3448028653 ОГРН 1023404358845)

при участи третьих лиц: государственного казенного учреждения "Главное управление строительством Краснодарского края" (ИНН 2310068690), общества с ограниченной ответственностью "Стройинтерторг" (ИНН 2318010276, ОГРН 1112366008589), общества с ограниченной ответственностью "ИнвестРегионСтрой" (ИНН 0570002264, ОГРН 1100570002004), общества с ограниченной ответственностью "АЛЬФА-СТРОЙ" (ИНН 2317051329, ОГРН 1082367001034)

о взыскании задолженности в размере 112242138 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере в размере 13482525 руб.;

по встречному исковому заявлению закрытого акционерного общества "ЮГСПЕЦСТРОЙ" (ИНН 3448028653 ОГРН 1023404358845)

к обществу с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" (ИНН 2320168550, ОГРН 1082368003752)

о взыскании неосновательного обогащения в размере 41804329,35 руб., задолженности за услуги генподряда в размере 1881721,83 руб., стоимости строительных материалов в размере 226037,69 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3123339,49 руб.,

принятое в составе судьи Миргородской О.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу "ЮГСПЕЦСТРОЙ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 112242138 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере в размере 13482525 руб. за период с 25.03.2013 по 15.05.2017, процентов за период с 16.05.2017 по день фактической оплаты задолженности (уточненные исковые требования).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.10.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение "Главное управление строительством Краснодарского края".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.03.2015 принято к производству встречное исковое заявление закрытого акционерного общества "ЮГСПЕЦСТРОЙ" к обществу с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Стройинтерторг", общество с ограниченной ответственностью "ИнвестРегионСтрой".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.08.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АЛЬФА-СТРОЙ".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.01.2017 удовлетворено ходатайство истца по встречному иску об уточнении исковых требований о взыскании с ответчика задолженности в размере 6277653,87 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3123339,49 руб. по состоянию на 25.01.2017.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" в доход федерального бюджета взыскано 200000 руб. государственной пошлины. С общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" в пользу закрытого акционерного общества "ЮГСПЕЦСТРОЙ" взысканы сумма неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 1663930,20 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 335417,50 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 16767,80 руб., расходы по оплате услуг эксперта в размере 30000 руб. Требования о признании договорных отношений прекращенными и договора строительного подряда N 122/05/10 расторгнутым с 01.10.2011 оставлены без рассмотрения. В остальной части встречного иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 25.05.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска, отказе во встречном иске.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- материалами дела подтвержден факт согласования ответчиком выполнения дополнительных работ, а также то, что выполненные истцом дополнительные работы имеют для ответчика потребительскую ценность. Указание ответчика на отсутствие подписанного между сторонами дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ является злоупотреблением правом с его стороны;

- вывод суда о стоимости выполненных истцом работ на сумму 42022937 руб. был сделан на основании заключения судебной экспертизы от 18.08.2016, без оценки и доводов истца о недостоверности экспертного заключения и в противоречие иным представленным в материалы дела доказательствам. По мнению заявителя, данное экспертное заключение является недопустимым доказательством;

- общая стоимость выполненных истцом работ составляет 161059435 руб., а сумма оплаченных - 41804328 руб., следовательно, переплаты не имеется, в связи с чем встречный иск удовлетворению не подлежит.

От закрытого акционерного общества "ЮГСПЕЦСТРОЙ" поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому доводы жалобы являются необоснованными. На момент заключения сторонами спорного договора подряда проектно-сметная документация на объекте прошла экспертизу и имела положительное заключение. Весь объем работ определен локально-сметным расчетом на основании проекта, получившего положительное заключение. Доказательств того, что до утверждения сметы у истца были какие-либо замечания по смете, в суд первой инстанции не представлено. В материалах дела отсутствуют доказательства согласования дополнительных работ сторонами и ее сдача. Переписка по внесению изменений в проектно-сметную документацию не может свидетельствовать о факте выполнения и согласования с ответчиком дополнительных работ; представленная переписка носила рабочий характер. Кроме того, доводы истца о выполнении им дополнительных работ на сумму 112242138 руб. опровергаются выводами судебного экспертного заключения, подготовленного ООО "Экспертиза-1". Односторонние акты о приемке работ, направленные в адрес ответчика и представленные суду, содержат в себе объемы работ, ранее принятые и оплаченные ответчиком. Сомнения истца по экспертному заключению устранены судом посредством вызова эксперта и запроса суда свидетельства о проверке средств измерения. Экспертом установлен факт отсутствия доказательств выполнения истцом дополнительных работ в период действия договора в установленные сроки. По мнению ответчика, судом дана правильная оценка доказательствам и вынесено законное решение.

От общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" (заявителя жалобы) поступили возражения на отзыв ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" на апелляционную жалобу, в которых общество указывает на необоснованность доводов отзыва. Кроме того, от общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" поступили письменные пояснения в части выполненных им дополнительных работ.

Также, в обоснование своих позиций сторонами представлены письменные пояснения.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2017 произведена замена судьи Чотчаева Б.Т. (в связи с нахождением в отпуске) на судью Ванина В.В.

Представители заявителя (истца по первоначальному иску) в судебном заседании апелляционную жалобу поддержали в полном объеме, настаивали на ее удовлетворении, поддержали ранее заявленное ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, производство которой просил поручить ООО "Информационно-правовое бюро "Эксперт". Кроме того, истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела заключения эксперта N 028/17 от 24.10.2017 по материалу проверки КУСП N 16204.

Представитель заинтересованного лица (ответчика по первоначальному иску) в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям отзыва. Против назначения повторной судебной экспертизы и удовлетворения ходатайства истца о приобщении дополнительных доказательств возражал.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы, апелляционный суд пришел к следующему.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Основания для проведения по делу повторной экспертизы установлены статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам.

Изучив представленное в материалы дела экспертное заключение, составленное по результатам назначенной судом первой инстанции экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения по делу повторной экспертизы, поскольку не имеется сомнений в его обоснованности.

Экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, при проведении экспертизы эксперт руководствовался нормами Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и федеральных стандартов оценки, действовавших на момент проведения экспертизы.

Составленное экспертом заключение является ясным и полным, содержит понятный и обоснованный ответ на поставленные судом вопросы; дополнительных вопросов выяснить по делу не требуется. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, ООО "ИСК "Монолит-М" не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении повторной экспертизы не создает обязанности суда по ее безусловному назначению.

Учитывая изложенное, судебная коллегия отклоняет ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявленное истцом в суде апелляционной инстанции.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела заключения эксперта N 028/17 от 24.10.2017 по материалу проверки КУСП N 16204, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленное заявителем жалобы (истцом) в качестве дополнительного доказательства экспертное заключение N 028/17 по материалу проверки КУСП N 16204, не может быть принято во внимание, поскольку является новым доказательством, полученном после вынесения обжалуемого судебного акта и не являлось предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

Вследствие отказа в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, оригинал заключения эксперта N 028/17 от 24.10.2017 по материалу проверки КУСП N 16204 возвращен представителям ООО "Иск-Монолит-М" судом апелляционной инстанции в судебном заседании.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в случае установления вступившим в законную силу приговором суда заведомой ложности заключения эксперта, представленного в материалы дела N А32-36749/2014, истец сможет обратиться в суд с заявлением о пересмотре оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (пункт 2 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей заявителя (истца по первоначальному иску) и заинтересованного лица (ответчика по первоначальному иску), арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между закрытым акционерным обществом "ЮГСПЕЦСТРОЙ" и обществом с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" заключен договор N 122/05/10 от 29.12.2010 на выполнения подрядных работ для государственных нужд по объекту "Водовод от насосной станции "Дон" до санатория "Красный Штурм" (проектные и изыскательские работы, строительство).

Пунктом 1.2. договора субподрядчик обязался в установленные договором сроки выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической и сметной документацией по объекту и графикам производства работ.

Протоколом согласования твердой договорной цены стороны согласовали стоимость работ в размере 201943706 руб.

Цена договора является твердой договорной ценой на объем работ отраженный в проектно-сметной документации (пункт 2.1.1. договора). Стоимость работ может быть увеличена по соглашению сторон на сумму дополнительных объемов работ и объемов работ, пропущенных проектом и неучтенных сметным расчетом (пункт 2.1.3. договора).

Как указывает истец по первоначальному иску, в процессе исполнения договора им были выявлены конкретные недостатки ПДС.

Письмами б/н от 21.12.20, N 2 и N 3 от 11.01.2011, N 6 от 13.01.2011, N 7 от 15.01.2011, N 8 от 17.01.2011, N 10 от 19.01.2011, N 11 и N 12 от 24.01.2011, N 7 от 21.02.2011, N 23 от 16.03.2011, N 27 от 04.04.2011, N 34 от 12.04.2011, истец уведомил ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ.

Дополнительные работы были выполнены, что подтверждается соответствующими актами формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Поскольку ответчик оплату выполненных истцом дополнительных работ не произвел, задолженность составляет 112242138 руб., общество с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" истец обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Возражая против удовлетворения иска и заявляя встречные исковые требования, закрытое акционерное общество "ЮГСПЕЦСТРОЙ" указывает на то, что истцом обязательства по договору исполнялись ненадлежащим образом, нарушен срок окончания работ, не соблюдались требования по качеству работ, что подтверждается неоднократными претензиями ответчика и гарантийными письмами истца. ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" перечислило ООО "ИСК "Монолит-М" денежные средства в размере 42810700,22 руб., сумма неотработанного аванса составила 41804329,35 руб. Кроме того, подлежат взысканию услуги генподрядчика в размере 1881721,83 руб., а также стоимости строительных материалов в размере 226037,69 руб.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из правоотношений подряда, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора, и условия договора определяются по усмотрению сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Таким образом, законодателем четко определена свобода договорных отношений, в части определения цены работ или способа ее определения.

Согласно пункту 4 статьи 709 кодекса Российской Федерации, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как указывает истец по первоначальному иску, им в адрес ответчика направлялись письма с уведомлением о необходимости выполнения дополнительных работ ввиду выявления недостатков ПДС.

В случае пропуска дополнительных объемов работ и объемов работ, проектом и неучтенных сметным расчетом, цена работ может корректироваться и уточняться:

-по соглашению сторон (в материалах дела отсутствует такое соглашение);

- пропущенных локально - сметным расчетом (в материалах дела отсутствует согласованная и утвержденная сторонами смета), с учетом дополнительных объемов работ.

Согласно пункту 6.2.1. договора субподрядчик не вправе самостоятельно вносить изменения в проектно-сметную документацию, заменять конструкции, материалы и изделия.

Пунктом 15.1. договора стороны согласовали, что любая договоренность между ними, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения, в том числе и в части изменения цены работ и объема работ.

Кроме того, в пункте 6.2. договора указано, что при получении от генподрядчика технической документации и сметы, в течение 2-х дней субподрядчик обязан представить свои замечания или согласовать переданную документацию. В случае непредставления письменных замечаний в адрес генподрядчика в указанный срок, проектно-сметная документация считается согласованной субподрядчиком.

Суд первой инстанции верно указал на то, что доказательств того, что до утверждения сметы у истца были какие-либо замечания по смете, в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 5 статьи 709, пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

Данная норма подлежит применению не только в случае превышения общей цены работ, но и цены работ по каждому их виду - постольку, поскольку эти цены, будучи согласованы сторонами, являются условием договора.

В соответствии с указанной нормой, при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Из приведенной нормы следует, что критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложена на подрядчика.

Доказательств того, что невыполнение истцом спорных работ без соблюдения установленного в абзаце 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации алгоритма действий могло привести к последствиям, указанным в пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявителем в материалы дела не представлено.

Довод истца о том, что им было согласовано с ответчиком выполнение дополнительных работ, поскольку в соответствии с пунктом 15.2. договора им были составлены и подписаны субподрядчиком, генподрядчиком, представителем заказчика, представителем проектной организации акты для определения дополнительных затрат, которые подлежат оплате, заявлялся в суде первой инстанции и был обоснованно не принят во внимание по следующим основаниям.

Согласно пункту 15.1. договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Ссылка истца на то, что работы, предъявленные им к оплате, имеют потребительскую ценность для ответчика, поскольку были оплачены ГУСККом, не подтверждены материалами дела.

Также, не нашел своего подтверждения довод апеллянта о том, что указанные в односторонних акта КС-2 NN 12-31 дополнительные работы (предъявленные к оплате в рамках настоящего спора) были переданы ответчиком ГУСККу, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, подписанными между ответчиком и ГУСККом. Суд первой инстанции верно указал, что в данных документах, как и в отзыве ГУСКК, не указано на принадлежность данных видов работ работам, выполненными истцом.

При этом судом первой инстанции учитывалось, что в отзывах на иск ООО "Стройинтерторг" и ООО "ИнвестРегионСтрой" указали на то, что работы по восстановлению асфальтового покрытия, предъявленные истцом к оплате как дополнительные, выполнялись ими.

При наличии спора об исполнителе спорных работ, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что помимо унифицированных форм первичной учетной документации по форме N КС-2 и N КС-3, в подтверждение факта выполнения работ необходимо представление иной первичной документации.

Согласно постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" первичным документом, на основании которого осуществляется приемка заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, является унифицированная форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", составляемая на основании акта формы КС N 2. Указанные документы должны быть подписаны полномочными представителями заказчика и подрядчика с расшифровками их подписей и указанием должностей.

Данные формы первичной учетной документации распространены на юридические лица всех форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики.

Помимо унифицированных форм первичной учетной документации по форме КС-2 и КС-3, постановлениями Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 30.10.1997 N 71а и от 11.11.1999 N 100 предусмотрены иные формы (КС-6а "Журнал учета выполненных работ", КС-11 "Акт приемки законченного строительством объекта", КС-14 "Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией").

Сам по себе акт выполненных работ, неподтвержденный первичными документами, не может являться безусловным доказательством факта выполнения работ. Первичная документация в полном объеме истцом не представлена.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку между сторонами возник спор по объему выполненных работ, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.03.2016 по настоящему делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Экспертиза-1".

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- каковы фактический объем, стоимость и документальное подтверждение выполненных ООО "ИСК "Монолит-М" работ на объекте по договору строительного подряда " 122/05/10 от 29.12.2010 года?

- в чем состоит различие работ, указанных в односторонних актах ООО "ИСК "Монолит-М", приложенных к иску и работ, указанных в двухсторонних актах ПСД, оплаченных ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ"? Были ли оплачены работы, указанные в двухсторонних и односторонних актах? Чем обосновывается необходимость оплаты данных работ?

- были ли выполнены ООО "ИСК "Монолит-М" дополнительные работы, указанные в односторонних актах, приложенных им к иску? Если да, то каков их фактический объем и стоимость?

- какова стоимость фактически выполненных ООО "ИСК Монолит-М" работ и использованных ООО "ИСК Монолит-М" при строительстве материалов по договору N 122/05/10 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту - "Водовод от насосной станции "Дон" до санатория "Красный штурм" на дату выполнения работ, исходя из расценок, предусмотренных сметной документацией к договору подряда 122/05/10, а в отношении работ, не предусмотренных сметной документацией к договору подряда 122/05/10, исходя из сметных нормативов Краснодарского края (сборников ТЕР, ТСЦ, СЦП и других сборников)?

В соответствии с экспертным заключением от 18.08.2016, составленным экспертами ООО "Экспертиза-1", стоимость фактически выполненных работ и документально подтвержденных работ составляет 42022937 руб., из них прокладка водовода - 15075148 руб., подпорная стена ПС2 - 8093291 руб., подпорная стена ПС3 - 116110 руб., подпорная стена ПС4 - 10978084 руб., подпорная стена ПС5 - 4371181 руб., подпорная стена ПС6 - 2803987 руб., камера переключения, колодцы, опора - 585136 руб.

Довод ответчика о том, что часть фактически выполненных истцом работ не подлежит оплате, поскольку не вошла в двухстороннее подписанные акты КС-2, правомерно не принимается во внимание судом первой инстанции, как основанное на неверном толковании главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, суд указал, что в силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Вместе с тем, отсутствие факта передачи работы при условии ее фактического исполнения и нахождения у заказчика, что не оспаривается последним, не служит безусловным основанием для отказа от оплаты работ, не влияет на характер фактических отношений сторон и не является обстоятельством, исключающим обязанность заказчика оплатить (возместить) фактически полученное в результате выполненных исполнителем действий. Иное означало бы нарушение основополагающего принципа гражданского законодательства - принципа возмездности (платности).

Арбитражный суд Краснодарского края обоснованно не принял во внимание довод ответчика о том, что оплата работ была им произведена частично стоимостью переданного строительного материала, как не подтвержденная материалами дела. ЗАО "Югспецстрой" не представлено доказательств зачета стоимости переданного по накладной N 34 бетона стоимости работ, как и доказательств фактического волеизъявления последнего на данное юридически значимое действие.

При таких обстоятельствах, поскольку ответчиком была произведена оплата в размере 41804328 руб., работы выполнены на сумму 42022937 руб., то есть разница составляет 218609 руб., учитывая пункт 2.2, договора, согласно которому расчеты производятся безналичным перечислением денежных средств за фактический объем выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, выставленных счетов за вычетом 5% за генподряд, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии у ответчика по первоначальному иску перед истцом по первоначальному иску.

Поскольку требования о взыскании суммы основного долга удовлетворению не подлежат, постольку не подлежат удовлетворению требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Рассмотрев встречное исковое заявление, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" в части взыскания суммы неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 41804329,35 руб. подлежат удовлетворению; требования в части взыскания задолженности за услуги генподряда в размере 1881721,83 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3123339,49 руб. за период с 01.05.2012 по 25.12.2017 удовлетворению не подлежат; требования в части признания договорных отношений прекращенными и договор строительного подряда N 122/05/10 расторгнутым с 01.10.2011, подлежат оставлению без рассмотрения, по следующим основаниям.

Право требования неотработанного аванса возникает у заказчика в момент прекращения договорных обязательств.

В силу статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В пункте 2 названной статьи установлено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может осуществляться путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Для того чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно лишь заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора. Поэтому для реализации права одностороннего отказа от договора не требуется обращения в суд с иском о его расторжении. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору.

Как указал истец по встречному иску (ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ"), письмом N 049 от 28.08.2011 он уведомил ответчика по встречному иску о прекращении договора подряда с 01 октября 2011 года, указав, что им реализуется его право на односторонний отказ от исполнения договора.

Вместе с тем, представленное уведомление о прекращении договора подряда обоснованно не принято во внимание судом первой инстанции, поскольку в совокупности с последующими действиями генерального директора Потафеева А.В. его поведение свидетельствует об отсутствии волеизъявления на односторонний отказ от исполнения договора.

Так, согласно представленной в материалы дела переписке сторон, истец в лице генерального директора Потафеева А.В. 16.08.2015 заявлял о подготовке дополнительного соглашения для продления сроков строительства по договору подряда и признавал, что график производства работ может быть составлен и утвержден только после получения заключения государственной экспертизы по дополнительным работам (письмо ответчика N 298 от 16.08.2011). Письмом от 29.08.2015 требовал от истца соблюдения условий договора подряда в части обеспечения антитеррористической безопасности на объекте (письмо ответчикам 312 от 29.08.2011). После 01.10.2011 осуществлял приемку у истца работ по договору подряда, путем подписания актов КС-2 NN 8, 9, 10, 11 от 21.10.2011 по итогам выполненным в октябре 2011. После 01.10.2011 настаивал на продолжении истцом выполнения работ по договору, заявляя об отсутствии оснований для их приостановки со стороны истца (письма N 361 от 05.10.2011 - т. 2, л.д. 138 и N 384 от 24.10.2011 - т. 2, л.д.140). После 01.10.2011 требовал от истца совершать юридически значимые действия в отношении соблюдения правил строительства объекта, включая представительство перед проверяющими организациями (письма N 375 от 17.10.2011, N 471 и N 472 от 07.12.2011, N 200 от 05.05.2012).

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истцом по встречному иску в адрес ответчика направлялись иные извещения - предложения о расторжении договора, кроме уведомления о прекращении договора подряда с 01.10.2011, постольку требований по встречному исковому заявлению о признании договорных отношений прекращенными и договора строительного подряда N 122/05/10 расторгнутым с 01.10.2011, правомерно оставлены Арбитражным судом Краснодарского края без рассмотрения.

Вместе с тем, само обращение истца в арбитражный суд с иском с указанием в качестве правового основания иска на положения статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, свидетельствует о воле стороны прекратить договор.

В пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась. Положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Из указанной нормы следует, что основанием возникновения обязательства из неосновательного обогащения является юридический состав, образуемый совокупностью следующих элементов: обогащение приобретателя, выразившееся в увеличении его имущества либо сохранении им имущества, которое по законному основанию он должен утратить; обогащение является неосновательным, то есть происходит без оснований, установленных законом, иными правовыми актами или сделкой; обогащение приобретателя имеет место за счет потерпевшего.

Проведенной по настоящему делу судебной экспертизой (экспертное заключение ООО "Экспертиза-1" от 18.08.2016) установлено, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ составляет 42022937 руб.

Как указал истец по встречному иску, им были перечислены в счет оплаты выполненных работ денежные средства в размере 41804329,35 руб.

При этом, согласно статье 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (пункт 2). Оплата предоставленных заказчиком этих услуг осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3).

Пунктом 2.2. договора предусмотрено, что расчеты по договору производятся безналичным перечислением денежных средств за фактический объем выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, выставленных счетов за вычетом 5% за генподряд.

Учитывая, что выполнив работы на 42022937 руб. общество с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М" должно было получить за них оплату за вычетом 5% (услуги генподряда), то есть 39921790,15 руб., в то время как получило 41804328 руб., у последнего находится сумма неосновательно полученных денежных средств, при том объеме фактически выполненных им работ и уже фактически учтенных услуг генподряда в размере 218607,65 руб., в размере 1663930,20 руб.

В удовлетворении требований о взыскании услуг генподрядчика отказано судом первой инстанции правильно, поскольку условиями договора стороны согласовали их оплату посредством вычета из стоимости работ, выставленных к оплате согласно каждого акта составленного по форме КС-2 и Кс-3 и их оплата была уже учтена судом при определении размера суммы аванса полученного ООО "ИСК "Монолит-М", но не выполненных работ.

Отказывая в удовлетворении требований истца по встречному иску о взыскании стоимости бетона, переданного им по разовой сделке, оформленной накладной N 34, в размере 226037,69 руб., Арбитражный суд Краснодарского края, по заявлению ответчика применил срок исковой давности, указав следующее.

Согласно пункту 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

В силу части 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является самостоятельным основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Поскольку между сторонами не были согласованы сроки оплаты переданного бетона, оплата должна была быть произведена по правилам статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отношении суммы неосновательного обогащения истцом по встречному исковому заявлению срок исковой давности не пропущен, поскольку обязанность по возврату суммы неотработанного аванса возникла у ООО ИСК "Монолит-М" только после прекращения действия договора.

Кроме того, истцом по встречному исковому заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3123339,49 руб. за период с 01.05.2012 по 25.12.2017.

В соответствии с частью 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Обязательным условием для применения ответственности, предусмотренной названной нормой Закона является доказанность факта неправомерного пользования должником чужими денежными средствами. Взыскание процентов, как мера ответственности, наступает в случае виновного неисполнения ответчиком своих обязательств.

Вышеуказанная норма предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которых на должника возлагается обязанность по уплате кредитору процентов за пользование денежными средствами. При этом по смыслу данной нормы ее положения подлежат применению к любому денежному обязательству независимо от того, в материальных или процессуальных правоотношениях оно возникло.

Из расчета истца усматривается, что проценты начислены за период с 01.05.2012.

Вместе с тем, по смыслу пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность по возврату суммы неотработанного аванса у ответчика возникла только после 11.03.2015 (дата, когда истец выразил свою волю на прекращения договорных отношений).

С учетом изложенного, суд первой инстанции произвел перерасчет процентов за пользование чужими денежными средства, что составило 335417,50 руб. При этом, расчет процентов судом произведен исходя из суммы неосновательного обогащения в размере 1663930,20 руб.

Апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции, согласно которой проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму стоимости оплаты бетона не подлежат взысканию ввиду того, что по правилам статьи 207 Гражданского кодекса Российской Федерации с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство и т.п.), в том числе возникшим после истечения срока исковой давности по главному требованию.

Не подлежит удовлетворению и требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в виду нарушение сроков оплаты за услуги генподряда, поскольку в рамках настоящего спора требований истца о взыскании задолженности за услуги генподряда не были удовлетворены.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции по вышеизложенным основаниям, как необоснованные.

Выводы суда первой инстанции построены на относимых и допустимых доказательствах, соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции допущено не было.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. (платежные поручения N 344 от 23.06.2017 и N 457 от 31.07.2017), по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2017 по делу N А32-36749/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.В. Ванин Н.В. Нарышкина