Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2017 г. N 09АП-52381/17

г. Москва

14 ноября 2017 г.

Дело N А40-80118/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Румянцева П.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2017 по делу N А40-80118/17, принятое судьей В.Д. Поздняковым

по заявлению ПАО "ХК ДМП"

к ФАС России

третье лицо: Росрыболовство

об оспаривании заключения от 31.01.2017 N ЦА/5398/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов

при участии:

от заявителя:	Щербин М.Ю. по доверенности от 10.05.2017
от ответчика:	Порошин А.Э. по доверенности от 10.05.2017, Давыдов Е.О. по доверенности от 02.06.2017, Овсянникова М.В. по доверенности от 11.10.2017
от третьего лица:	Кисилева Л.В. по доверенности 17.05.2016;

УСТАНОВИЛ:

ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании заключения ФАС России от 31.01.2017 N ЦА/5398/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2017 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

ФАС России не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал позицию заявителя апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из заключения ФАС России от 31.01.2017, ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" является юридическим лицом, зарегистрированным в РФ в соответствии с ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ, у которого имеется право на добычу водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Федеральным агентством по рыболовству заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе: договор от 01.12.2008 г. N25/ДДЭ-00175, договор от 01.12.2008 N 25/ДДЭ-00181.

На основании указанных договоров ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" ежегодно получало разрешения на добычу водных биологических ресурсов.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ 72, 848 % акций ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" с 18.05.2016 по настоящее время распоряжается ООО "Владконэк", находящееся под контролем Дремлюги Алены Дмитриевны.

При этом, в период с 10.01.2014 по 18.05.2016 через компанию "ДВС-Р ПТЕ ЛТД." (DVS-R PTE LTD, Республика Сингапур) 72, 848 % акций ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" распоряжался Дремлюга Дмитрий Владимирович.

До 10.01.2014 контроль над ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" Дремлюга Дмитрий Владимирович осуществлял через ООО "Акваресурсы" (ИНН 2538045644), ООО "Владорион" (ИНН 2540062573) и ООО ГК "Дальморепродукт" (ИНН 2540160997).

Дремлюга А.Д. является дочерью Дремлюги Д.В. и согласно п. 7 ч. 1 ст. 9 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" указанные лица признаются группой лиц.

ФАС России установлено, что Дремлюга Дмитрий Владимирович, 1972 г.р., уроженец города Одессы, помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

На этом основании ответчиком сделан вывод, что Дремлюга Дмитрий Владимирович в понимании Закона N 57-ФЗ от 29.04.2008 "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства" является иностранным инвестором.

В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 13 Закона N 166 в случае, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права, осуществляется принудительное прекращение права такого лица на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Из заключения ФАС России следует, что косвенный контроль над ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ", осуществляющим добычу водных биологических ресурсов Дремлюгой Д.В. установлен до получения ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" права на добычу водных биологических ресурсов на основании соответствующих разрешений, выдаваемых ежегодно в рамках заключенных договоров о закреплении долей квоты добычи водных биологических ресурсов.

ФАС России полагает, что факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных биологических ресурсов, соответствующее право возникает только при наличии следующего юридического состава: заключение договора о закреплении долей квот добычи водных биологических ресурсов и выдача разрешения на добычу водных биоресурсов.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 33.1. Федерального закона от 24.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" одним из договоров, на основании которого возникает право на добычу (вылов) водных биоресурсов, является договор о закреплении доли квот на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Постановлением Правительства РФ от 15.08.2008 N 612 "О подготовке и заключении договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов" утверждены Правила подготовки и заключения договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов. Пункт 1, указанных Правил, определяет, что Правила устанавливают порядок подготовки и заключения договора, в соответствии с которым юридическим лицам предоставляется право на добычу ВБР.

Постановлением Правительства РФ N 612 утверждена форма примерного договора о закреплении долей квот добычи ВБР. В пункте 1 договора указано, что "согласно настоящему договору орган государственной власти, действующий в соответствии с законодательством Российской Федерации в области рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов, предоставляет, а юридическое лицо или индивидуальный предприниматель приобретает право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Постановлением Правительства РФ от 03.06.2016 N 502, на основании которого было вынесено обжалуемое заключение, в пункте 4 определено, что принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта РФ в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьей 33.1, 33.3 или 33.4 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение.

Таким образом, право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов возникает на основании договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов.

В соответствии с пунктом 19 ст.1 Закона о рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов, разрешение на добычу (вылов) водных биоресурсов - документ, удостоверяющий право на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Таким образом, разрешение на добычу только удостоверяет право на добычу, возникшее на основании договора о закреплении доли квот на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, то есть определяет порядок реализации права.

В соответствии с законом о рыболовстве и Постановлением Правительства РФ от 22.10.2008 N 775 "Об оформлении, выдаче разрешений на добычу ВБР" разрешение на добычу водных биологических ресурсов оформляется на основании договора о закреплении долей квот на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Договор является первичным документом, предоставляющим право на добычу.

В соответствии с частью 2 ст. 5 Федерального закона N 166-ФЗ от 20.12.2004 договорные обязательства и иные отношения, связанные с оборотом водных биоресурсов, регулируются гражданским законодательством.

В соответствии со ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 настоящего Кодекса.

Статья 422 ГК РФ определяет, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 N 16, судам надлежит иметь в виду, что согласно пункту 2 статьи 422 ГК РФ закон, принятый после заключения договора и устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, распространяет свое действие на отношения сторон по такому договору лишь в случае, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. В силу пункта 2 статьи 4 ГК РФ это правило применяется как к императивным, так и к диспозитивным нормам.

Нормы закона N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", устанавливающие ограничение в сфере рыболовства для иностранных инвесторов были введены в действие 04.12.2014 Федеральным законом N 343-ФЗ от 04.11.2014. До принятия указанного федерального закона не существовало ограничений по добыче ВБР компаниями с иностранным участием, не существовало возможности принудительного изъятия квот, полученных лицом, находившимся под контролем иностранного инвестора и не существовало в законе о рыболовстве самого понятия контроля иностранным инвестором.

Федеральный закон N 343-ФЗ не распространяет действие вводимых им норм, на отношения, возникшие до вступления в законную силу изменений в закон о рыболовстве.

Таким образом, нормы закона о рыболовстве, устанавливающие возможность принудительного прекращения договоров о закреплении долей квот, должны распространяться на договоры, заключенные после 04.12.2014 - даты вступления в законную силу закона, устанавливающего ограничения и запреты для деятельности лиц, находящихся под контролем иностранных инвесторов.

Договоры о закреплении долей квот были заключены ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" 01.12.2008, то есть до вступления в действие указанных изменений.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемое заключение выдано ФАС России при отсутствии правовых оснований.

Ссылки ответчика на ч. 9 ст. 2 Закона N 57-ФЗ отклоняются судом, как основанные на неправильном толковании норм права и прямо противоречащие разъяснениям ФАС России по вопросу применения положений Закона N 57-ФЗ из которых следует, что до введения Законом N 322-ФЗ от 16.11.2011 ч. 9 ст. 2 Закона N 57-ФЗ в декабре 2011 года, гражданин РФ, имеющий иное гражданство, не признавался иностранным инвестором в понимании Закона N 57-ФЗ. Законом N 322-ФЗ не предусмотрены положения о распространении норм данного закона на отношения, которые возникли до его вступления в законную силу.

Кроме того, согласно представленному ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" ответу Руководителя Аппарата Президента Украины от 26.09.2017 N 03-01/1582 на запрос адвоката В.А. Васильева, Дремлюга Дмитрий Вдалимирович 17.09.1972 года рождения, уроженец города Ильичевск Одесской области, не является гражданином Украины с 22.12.1999 года.

Также из представленной копии заграничного паспорта Дремлюги Дмитрия Владимировича номер 53 1338334 (выдан 04.07.2017) следует, что, Дремлюга Д.В., являясь гражданином Российской Федерации, выезжал за пределы Российской Федерации, в том числе на территорию Украины на основании визы.

Таким образом, право на добычу водных биологических ресурсов было получено ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" на основании договоров от 01.12.2008 N 25/ДДЭ-00175 и от 01.12.2008 N 25/ДДЭ-00181 - до вступления в законную силу ч. 9 ст. 2 Закона N 57-ФЗ. Из представленных заявителем доказательств судом установлено, что Дремлюга Д.В. с 22.12.1999 года не имеет гражданства Украины, является гражданином Российской Федерации, и не является иностранным инвестором в контексте законодательства Российской Федерации об иностранных инвестициях.

Представленные заявителем доказательства опровергают выводы ФАС России о том, что Дремлюга Д.В. помимо гражданства Российской Федерации имеет гражданство Украины и является иностранным инвестором согласно положениям Закона N 57-ФЗ от 29.04.2008 "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства".

При этом обжалуемое заключение ФАС России прямо нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку ПАО ХК "ДАЛЬМОРЕПРОДУКТ" является хозяйственным обществом, основным видом деятельности, которого является рыболовство, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, приобщенной к материалам дела.

Принимая во внимание изложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону заключением ФАС России.

Совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что заключение ФАС России вынесено с существенным противоречием действующему законодательству и подлежит признанию недействительным.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2017 по делу N А40-80118/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

П.В. Румянцев С.М. Мухин