Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2017 г. N 15АП-17632/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 февраля 2018 г. N Ф08-319/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

23 ноября 2017 г.

дело N А53-9874/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Шемшиленко А.А.,

при участии:

от заявителя: представитель Викулин С.В. по доверенности от 12.01.2017, паспорт, Горбенко А.В. по доверенности от 31.12.2015, паспорт;

от управления: представитель Вишненко А.К. по доверенности от 29.05.2017, паспорт;

от третьего лица: представитель Грицких И.В. по доверенности от 15.11.2017, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2017 по делу N А53-9874/2017, по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьего лица общество с ограниченной ответственностью "Ростов-Дон Энергосвязь", об оспаривании решения и предписания, принятое судьей Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) о признании незаконным решения от 16.03.2017 в части п.п. 2, 3, 4 по делу N 388/05 и недействительным предписания от 16.03.2017 N 123/05.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ростов-Дон Энергосвязь".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2017 в удовлетворении требований отказано. Решение мотивировано законностью оспариваемых в деле решения в обжалуемой части и предписания.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. Жалоба мотивирована несогласием общества с выводами суда первой инстанции, изложенным в решение суда. Общество полагает, что заключение договора по итогам открытого запроса предложений для общества является правом, а не обязанность Заказчика.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представители общества в судебное заседание явились, поддержали жалобу по доводам, изложенным в ней.

Представитель административного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Представитель третьего лица поддержал позицию управления, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" на действия (бездействие) ПАО "МРСК Юга" (далее - заказчик) при проведении закупки N 31604492892 "на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, электромонтажных и пусконаладочных работ по объекту технологического присоединения в зоне действия Ростовской области: "Строительство ВЛ-110 кВ для технологического присоединения ООО "Дон-Металл" в г. Каменск-Шахтинском Ростовской области 2 этап" (754925)".

14.12.2016 на официальном сайте закупок - www.zakupki.gov.ru заказчиком размещено извещение о закупке N 31604492892 "на право заключения договора, на выполнение строительно-монтажных, электромонтажных и пусконаладочных работ по объекту технологического присоединения в зоне действия Ростовской области: "Строительство ВЛ-110 кВ для технологического присоединения ООО "Дон-Металл" в г. Каменск-Шахтинском Ростовской области 2 этап" (754925)".

Начальная (максимальная) цена договора (закупки), предлагаемого заключить участникам закупки, составляет 2 534 257, 81 руб.

21.12.2016 ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" подана заявка на участие в указанной процедуре. В соответствии с протоколом заседания комиссии по вскрытию конвертов N 710-ВС от 30.12.2016 всего было подано 2 заявки.

В соответствии с протоколом заседания комиссии по оценке и выбору победителя запроса N 710 от 20.02.2017 к участию в запросе предложений была допущена только одна заявка (ООО "Ростов-Дон Энергосвязь"), так как соответствовала требованиям закупочной документации.

В соответствии с протоколом заседания комиссии по оценке и выбору победителя запроса N 710 от 20.02.2017, запрос предложений признан несостоявшимся в связи с тем, что после проведения отборочной стадии осталось только одно предложение, удовлетворяющее требованиям закупочной документации.

От заключения контракта с победителем заявитель отказался.

Оценив вышеуказанные обстоятельства, 16.03.2017 Комиссия Управления вынесла решение о признании жалобы ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" необоснованной; о признании ПАО "МРСК Юга" нарушившим часть 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

На основании вышеуказанного решения Управления, ПАО "МРСК Юга" выдано предписание о заключении договора по итогам закупочной процедуры с участником, заявка которого в соответствии с протоколом заседания комиссии по оценке и выбору победителя запроса предложений N 710 от 20.02.2017 была допущена к итоговой оценке.

Не согласившись с вынесенным решением в части и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспариваемых обществом решения и предписания управления.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым актом Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого акта Управления закону или иному нормативному правовому акту.

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта незаконным необходимо одновременно наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 1 ФЗ "О защите конкуренции" настоящий закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недобросовестной конкуренции.

Согласно части 2 статьи 1 ФЗ "О защите конкуренции", целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения то свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации на момент участия заявителя в открытых аукционах определялись Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктами 1-3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Положение о закупке утверждается: высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании в случае, если заказчиком выступает государственная корпорация или государственная компания (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг закрепленные в данном законе обязательны для соблюдения:

а) государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов;

б) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 настоящей части юридическим лицам;

в) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 настоящей части дочерним хозяйственным обществам;

г) бюджетным учреждением при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, при осуществлении им закупок:

за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;

за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).

Для ПАО "МРСК Юга" в силу пункта 1 части 2 статьи 1 Закона N 223 -ФЗ общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, закрепленные в данном законе, являются обязательными для соблюдения.

Закупочная деятельность ПАО "МРСК Юга" регламентируется Единым стандартом закупок ПАО "Россети" (далее - Положение о закупке).

Как следует из материалов дела спорная закупка N 31604492892 "на право заключения договора, на выполнение строительно-монтажных, электромонтажных и пусконаладочных работ по объекту технологического присоединения в зоне действия Ростовской области: "Строительство ВЛ-110 кВ для технологического присоединения ООО "Дон-Металл" в г. Каменск-Шахтинском Ростовской области 2 этап" (754925)" проводилась Заказом в соответствии с редакцией положения действовавшего на дату проведения закупки - декабрь 2016 года.

По вышеуказанной закупке, на действия заказчика в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Ростов-Дон Энергосвязь", в которой общество полагало необоснованным отказ ПАО "МРСК Юга" от заключения по результатам закупки договора с участником закупки (подателем жалобы), заявка которого признана соответствующей требованиям закупочной документации.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ при закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, извещение о закупке N 31604492892 "на право заключения договора, на выполнение строительно-монтажных, электромонтажных и пусконаладочных работ по объекту технологического присоединения в зоне действия Ростовской области: "Строительство ВЛ-110 кВ для технологического присоединения ООО "Дон-Металл" в г. Каменск-Шахтинском

Ростовской области 2 этап" (754925)" размещено заказчиком на официальном сайте закупок - www.zakupki.gov.ru. 14.12.2016.

Начальная (максимальная) цена договора (закупки) предлагаемого заключить участникам закупки составляет 2 534 257, 81 рублей.

21.12.2016 ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" подана заявка на участие в указанной процедуре. В соответствии с протоколом заседания комиссии по вскрытию конвертов N 710-ВС от 30.12.2016, было подано 2 заявки.

В соответствии с протоколом заседания комиссии по оценке и выбору победителя запроса N 710 от 20.02.2017, к участию в запросе предложений была допущена только одна заявка - ООО "Ростов-Дон Энергосвязь", так как соответствовала требованиям закупочной документации.

В соответствии с протоколом заседания комиссии по оценке и выбору победителя запроса N 710 от 20.02.2017, запрос предложений признан несостоявшимся в связи с тем, что после проведения отборочной стадии осталось только одно предложение, удовлетворяющее требованиям закупочной документации.

В материалах дела также присутствует ходатайство ООО "Ростов-Дон Энергосвязь", в котором общество просит антимонопольный орган обязать заказчика заключить договор с ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" по результатам конкурентной процедуры.

ПАО "МРСК Юга" отказ от заключения договора с ООО "Ростов-Дон Энергосвязь", чья заявка соответствовала требованиям закупочной документации, обосновывал своим правом, отказаться от заключения договора с единственным участником закупочной процедуры, в силу того что запрос предложений признан не состоявшимся, что соответствует пункту 2.10 и пункту 2.11 закупочной документации и соответствующим положениям Единого стандарта закупок ПАО "Россети".

Иных оснований, доводов, мотивов обосновывающих отказ заказчика от заключения договора с участником закупки, ПАО "МРСК Юга" не представлено ни в антимонопольный орган, ни в материалы судебного дела.

Упомянутые заказчиком в пунктах 2.10 и 2.11 закупочной документации положения устанавливают порядок подведения запроса предложений.

Так, согласно пункту 2.10.1 закупочной документации, по результатам оценочной стадии закупочная комиссия принимает решение либо по определению лучшей заявки запроса предложений, либо по завершению данной процедуры запроса предложений без определения участника, чья заявка признана лучшей, и заключения договора:

1) в случае если заявка какого-либо из участников полностью удовлетворит закупочную комиссию и признается наилучшей, участник незамедлительно уведомляется о признании его заявки лучшей; процедура запроса предложений на этом будет завершена;

2) в случае если ни одна заявка не удовлетворит закупочную комиссию полностью, комиссия вправе принять решение о прекращении процедуры запроса предложений.

Подпункт "б" пункта 2.11.2 закупочной документации предусматривает, что в случае, если при проведении запроса предложений на этапе выбора наилучшей заявки допущена одна заявка - заказчик вправе заключить договор с таким участником, заявка которого соответствует требованиям документации по запросу предложений и при условии получения согласия ЦЗО общества.

Вместе с тем, как следует из материалов дела (протокол заседания комиссии по вскрытию конвертов, поступивших на запрос предложений N 754925 от 30.12.16 N 710-ВС), на участие в закупке было подано две заявки.

В соответствии с протоколом заседания комиссии по оценке и выбору победителя запроса предложений N 754925 от 20.02.17 N 710, была допущена одна заявка, которая удовлетворяет требованиям документации - ООО "Ростов-Дон Энергосвязь".

Таким образом, заявка общества удовлетворяет требования документации, то есть, соответствует установленным заказчиком требованиям, в том числе предложенная участником закупки цена - 2 127 122,85 руб.

Как следует из части 1 статьи 2 и части 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ, антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связаны с защитой конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ, целями регулирования Закона N 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закупочной документацией одновременно закреплена обязанность лица, признанного в качестве победителя закупки, по заключению договора, с другой стороны -право заказчика не заключать договор с победителем закупки, что в свою очередь противоречит общим принципам гражданского законодательства и Закона N 223-ФЗ, в частности, принципу равенства участников гражданских правоотношений, установленному частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также установленному частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации запрету на злоупотребление правом.

Согласно части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

По результатам закупки определялся участник, удовлетворяющий условиям заказчика.

Соответственно, нормы пункта 2.11.2 документации о проведении закупки неправомерны и не отвечают требованиям гражданского законодательства и Закона о закупках, нарушают баланс частных и публичных интересов законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создают незаконные, необоснованные преимущества заказчику, наделяя его исключительно правами и, ущемляя, таким образом, экономически более слабую сторону в правоотношениях - участника, презюмируя, что у него имеются исключительно обязанности.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Статья 4 Закона N 135-ФЗ устанавливает признаки ограничения конкуренции -сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Право заказчиков самостоятельно определять порядок и механизмы проведения закупочных процедур не освобождают их от необходимости соблюдения требований действующего законодательства и прав участников закупочных процедур.

При формировании пакета документов, необходимых для участия в закупках, участник несет материальные издержки, и отмена закупки в одностороннем порядке, без обоснования причин, не стимулирует участие юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, противоречит принципам гласности и прозрачности закупки, а также стимулирует коррупцию и другие злоупотребления.

Таким образом, наличие в закупочной документации условий о праве заказчика в одностороннем порядке без обоснования причин отменить процедуру запроса предложений на любом из этапов закупки не отвечает принципам прозрачности и гласности проводимых закупок и развития добросовестной конкуренции, создает возможность для коррупционных проявлений и приводит (может приводить) к тому, что соответствующие договоры, по сути, заключаются исключительно по усмотрению заказчика, что противоречит антимонопольному законодательству.

Как уже указывалось выше, одним из основных принципов заложенных законодателем в нормы законодательства о закупках является принцип недискриминационного доступа (подхода) к участникам закупки.

Вместе с тем, как установил суд первой инстанции, доказательством нарушения заказчиком упомянутого принципа, и ограничения конкуренции является сложившаяся практика участия ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" в закупках, проводимых ПАО "МРСК Юга".

Так, судом первой инстанции установлено, что спорная закупка (запрос предложения по лоту "Строительство ВЛ-110 кВ для технологического присоединения ООО "Дон-Металл" в г. Каменск-Шахтинском Ростовской области 2 этап) осуществляется ПАО "МРСК Юга" второй раз (повторно).

При проведении упомянутой закупки в первый раз, ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" так же принимало участие, однако заявка общества отклонена ПАО "МРСК Юга" как не соответствующей требованиям документации.

В частности, комиссия заказчика усмотрела несоответствие участника закупки требованиям документации (п. 10.2 технического задания документации), а именно, отсутствие опыта выполнения строительно-монтажных работ по ВОЛС.

Вместе с тем в справке о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров в заявке общества отражен опыт выполнения ремонтно-восстановительных работ кабельных линий связи и технического обслуживания ВОЛС.

Заказчиком запрос предложений признан несостоявшимся по причине того, что после проведения отборочной стадии не осталось ни одного предложения, удовлетворяющего требованиям закупочной документации.

ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области с соответствующей жалобой, которая была признана обоснованной, а ПАО "МРСК Юга" нарушившим части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ (решение по делу N 2489/05 от 30.12.16).

Предписание ПАО "МРСК Юга" антимонопольным органом не выдавалось в связи с тем, что данную закупку заказчик повторно вывесил на официальном сайте.

Второй раз (повторное проведение упомянутой закупки) на официальном сайте www.b2b-mrsk.ru 14.12.2016 было размещено извещение о проведении открытого запроса предложений N 754925 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, электромонтажных и пусконаладочных работ по объекту технологического присоединения в зоне действия Ростовской области: "Строительство ВЛ-110 кВ для технологического присоединения ООО "Дон-Металл" в г. Каменск-Шахтинском Ростовской области 2 этап".

Во второй раз в запросе предложений приняло участие две фирмы, в том числе ООО "Ростов-Дон Энергосвязь". По результатам рассмотрения заявок, заявка ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" признана соответствующей требованиям документации, а заявка второго участника отклонена от участия в запросе предложений.

Комиссия Заказчика признала запрос предложений несостоявшимся по причине того, что после проведения отборочной стадии осталось только одно предложение (ООО "Ростов-Дон Энергосвязь"), удовлетворяющее требованиям закупочной документации.

Однако, по итогам закупочной процедуры, договор (контракт) с ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" заказчиком не заключен, от процедуры запроса предложений заказчик отказался на этапе заключения договора (контракта) с участником, отвечающим требованиям документации.

01.03.2017 ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" обратилось в Управление с жалобой на действия (бездействия) заказчика.

16.03.2017 Управлением вынесено решение по делу N 388/05 о признании ПАО "МРСК Юга" нарушившим часть 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и выдано предписание N123/05 которым предписано ПАО "МРСК Юга" прекратить нарушение части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Во исполнение предписания следовало в течение десяти дней с момента получения предписания заключить договор по итогам закупочной процедуры с участником, заявка которого, в соответствии с протоколом заседания комиссии по оценке и выбору победителя запроса предложений N 710 от 20.02.2017, была допущена к итоговой оценке.

Все вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о дискриминационном подходе заказчика (комиссии заказчика) к участнику закупок - ООО "Ростов-Дон Энергосвязь".

Аналогичное поведение заказчика (комиссии заказчика) было предметом рассмотрения комиссии Управления в рамках дела N 1802/05, возбужденного по жалобе ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" о нарушении заказчиком требований положений Закона N 233-ФЗ при проведении закупки N 31603874981 "право заключения договора на оказание услуг по ремонту охранно-пожарной сигнализации объектов ПАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго".

Так, Управлением в рамках рассмотрения указанного дела было установлено, что заявка ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" отклонена комиссией заказчика со следующей формулировкой:

- снижение участником цены заявки на 42,5 % относительно начальной (максимальной) цены, определенной заказчиком, в адрес участника было направлено письмо о запросе расчета стоимости и обоснованию существенно заниженной цены. Указано, что полученный ответ не содержит расчета стоимости, в связи с чем предложено отклонить данное предложение.

Как следовало из материалов дела, письмо о запросе расчета стоимости и обоснованию существенно заниженной цены направлено в адрес заявителя (ООО "Ростов-Дон Энергосвязь") 05.08.2016 года в 09:35, а расчет необходимо было представить до 14:00 05.08.2016.

В ответ на данное требование, ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" был представлен расчет стоимости с обоснованием существенного занижения цены.

При том, что форма предоставления расчета и обоснования существенного занижения цены и требования к содержанию расчета закупочной документацией не установлены.

Таки образом оснований для признания ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" не исполнившим требования о предоставлении расчета стоимости и обоснования существенного занижения цены у комиссии заказчика не имелось, равно как и не имелось причин для отклонения заявки, как не соответствующей требованиям документации по данным основаниям.

По результатам рассмотрения данного дела Управлением вынесено решение о признании заказчика - ПАО "МРСК Юга" нарушившим часть 1 статьи 3 Закона N 223 -ФЗ и часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, а именно:

- отменить протоколы очно-заочного заседания закупочной комиссии N 393 и 393(1) от 09.09.2016, составленные по закупке N 31603874981 "право заключения договора на оказание услуг по ремонту охранно-пожарной сигнализации объектов ПАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго";

- пересмотреть предложения (заявки) поступившие на участие в закупке N 31603874981 "право заключения договора на оказание услуг по ремонту охранно-пожарной сигнализации объектов ПАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" с учетом настоящего решения комиссии по делу N 1802/05 от 26.09.2016 и требований законодательства.

Данное предписание ПАО "МРСК Юга" не исполнено. За неисполнение предписания антимонопольным органом было возбуждено административное производство в отношении ПАО "МРСК Юга".

Данные обстоятельства, среди прочих, как указывает антимонопольный орган, свидетельствуют о том, что ПАО "МРСК Юга" в своих закупках в отношении заявителя поочередно и системно нарушает принцип не дискриминационного подхода к участнику закупки, поскольку безосновательно отказывается от процедуры закупки на этапе заключения договора (контракта) с ООО "Ростов-Дон Энергосвязь".

Действия ПАО "МРСК Юга" нарушают право ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" участвовать в закупке, быть признанным победителем на конкурентных началах, заключить договор с заказчиком на предложенных условиях, что прямо противоречит требованиям части 1 статьи 3 Закона N 223 -ФЗ (равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки).

Данные требования Закона N 223-ФЗ корреспондируются с антимонопольными требованиями к торгам, закрепленными частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, согласно которой, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Под конкуренцией в силу пункта 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Соблюдение приведенных принципов при осуществлении закупок является гарантом справедливых, конкурентных начал закупочных процедур, отвечает целям законодательства о закупках.

При этом положения Закона N 223-ФЗ непосредственно не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, в том числе, не устанавливают правила отмены закупочной процедуры, но определяют перечисленные выше основные принципы и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики.

Как уже указывалось выше, в силу части 1 статьи 2 Закона N 223 -ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Учитывая изложенное, заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона N 223-ФЗ и с соблюдением предусмотренных в данном нормативном правовом акте принципов.

Также при проведении торгов, запроса котировок цен на товар, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (часть 1 статьи 17 данного Закона N 135-ФЗ).

Принимая во внимание приведенные требования Закона N 135-ФЗ и учитывая принципы, сформулированные в части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, действия ПАО "МРСК Юга" должны соответствовать как требованиям, установленным Закона N 223-ФЗ, так и положениям Закона N 135-ФЗ.

Вопреки доводам ПАО "МРСК Юга", предоставленные заказчику Законом N 223-ФЗ права должны реализовываться им не произвольно, а с учетом перечисленных выше принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных Законом N135-ФЗ.

Оценивая действия ПАО "МРСК Юга" и фактические обстоятельства размещения закупок с учетом определенных в Закон N 223 -ФЗ принципов и требований Закона N 135-ФЗ, правомерным будет указать на то, что наличие в Положении о закупке условий о праве заказчика в одностороннем порядке без обоснования причин отменить процедуру запроса предложений на любом из этапов закупки, в том числе после определения победителя, не отвечает принципам прозрачности и гласности проводимых закупок и развития добросовестной конкуренции.

Аналогичная правовая позиция содержится в судебных актах судов кассационных инстанций по делам: N А42-6478/2015 и N А40-163328/2015.

Заказчик не смог ни в антимонопольном органе при рассмотрении жалобы, ни в судебных заседаниях пояснить, что послужило причиной отмены процедуры запроса предложений, и обосновать такую необходимость на этапе заключения договора с победителем.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу что, отмена заказчиком проведения запроса предложений после подписания итогового протокола и определения победителя необоснованным и противоречащим требованиям части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Доводы ПАО "МРСК Юга" об отсутствии у антимонопольного органа полномочий обязать заказчика заключить договор с тем или иным лицом, отклоняются судом, как основанные на неверном толковании обществом норм материального права.

Полномочия антимонопольного органа определены статьей 23 Закона N 135-ФЗ.

Пункт 2 части 1 упомянутой статьи оговаривает право антимонопольного органа в случаях, указанных в данном законе, выдачи хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Так, согласно подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ на основании соответствующего ходатайства лица, право которого нарушено или может быть нарушено, антимонопольный орган наделен правом выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров.

В рассматриваемом случае, до рассмотрения дела по существу, ООО "Ростов-Дон Энергосвязь" обратилось с соответствующим ходатайством в антимонопольный орган, сославшись на вышеупомянутою норму Закона N 135-ФЗ, принял соответствующее решение, следовательно доводы ПАО "МРСК Юга" о превышении Управлением своих полномочий, в рамках рассмотрения дела о нарушении Заказчиком части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ противоречат фактическим обстоятельствам рассмотренного дела.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемое решение Управления в обжалованной части и выданное предписание соответствовали положениям вышеуказанных нормативно-правовых актов на момент их вынесения, а также они не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, оснований для удовлетворения заявления ПАО "МРСК Юга" не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не установил правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и признания решения и предписания управления недействительными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически повторяют приведенные при рассмотрении в суде первой инстанции и не свидетельствуют о незаконности решения суда, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся лишь к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы. Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований общества.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2017 по делу N А53-9874/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова