Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2017 г. N 20АП-4205/17

г. Тула

22 ноября 2017 г.

Дело N А68-10648/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15.11.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.11.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Бычковой Т.В. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевой О.А., при участии представителей: истца - акционерного общества "ТНС Энерго Тула" (г. Тула, ОГРН 1067105008376, ИНН 7105037307) - Ганюхина М.И. (доверенность от 30.12.2016 N 01-10/2017-ТНС), ответчика - акционерного общества "Тульские городские электрические сети" (г. Тула, ОГРН 1097154002648, ИНН 7105505971) - Буганова В.А. (доверенность от 07.08.2017 N 119), Савковой Г.Н. (доверенность от 11.09.2017 N 132), в отсутствие ответчиков: муниципального образования город Тула в лице комитета имущественных и земельных отношений администрации города Тулы (г. Тула, ОГРН 1037101129504, ИНН 7102005410), общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Авангард" (г. Тула, ОГРН 1127154013172, ИНН 7103514674), общества с ограниченной ответственностью "НКТ" (г. Тула, ОГРН 1057101161743, ИНН 7107089580), и третьих лиц: товарищества собственников жилья "Привокзальный", общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Управдом", муниципального унитарного предприятия "Косогорское жилищно-коммунальное хозяйство", общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Башенка", муниципального унитарного предприятия "Ремжилхоз", общества с ограниченной ответственностью "КОНТИ ТЭТ", общества с ограниченной ответственностью "Водомер", РАО "РЖД", управления Судебного департамента в Тульской области, Васильевой О.А., муниципального унитарного предприятия "Государственная служба единого заказчика", общество с ограниченной ответственностью "ЮРИСК", временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Управдом" Овчинникова В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Тульские городские электрические сети" на решение Арбитражного суда Тульской области от 22.05.2017 по делу N А68-10648/2014, установил следующее.

Акционерное общество "ТНС Энерго Тула" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском о взыскании с: муниципального образования город Тула в лице комитета имущественных и земельных отношений администрации города Тулы (далее - комитет) задолженности в сумме 106 090 руб. 92 коп.; общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Авангард" (далее - управляющая компания) задолженности в сумме 320 745 руб. 87 коп.; общества с ограниченной ответственностью "НКТ" задолженности в сумме 563 236 руб. 10 коп.; акционерного общества "Тульские городские электрические сети" (далее - АО "ТГЭС") задолженности по оплате потребленной в период с июня по декабрь 2013 года электроэнергии в сумме 5 734 089 руб. 17 коп., неустойки за период с 23.07.2013 по 10.05.2015 в сумме 15 056 868 руб. 67 коп. с последующим начислением неустойки до момента фактического исполнения обязательства.

Впоследствии истец отказался от исковых требований к ответчику ООО "НКТ" в полном объеме.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: товарищество собственников жилья "Привокзальный", общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Управдом", муниципальное унитарное предприятие "Косогорское жилищно-коммунальное хозяйство", общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Башенка", муниципальное унитарное предприятие "Ремжилхоз", общество с ограниченной ответственностью "КОНТИ ТЭТ", общество с ограниченной ответственностью "Водомер", РАО "РЖД", Управление Судебного департамента в Тульской области, Васильева О.А., муниципальное унитарное предприятие "Государственная служба единого заказчика", общество с ограниченной ответственностью "ЮРИСК", временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Управдом" Овчинников В.В.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 22.05.2017 производство по делу в части требований к ООО "НКТ" прекращено в связи с принятием заявленного истцом отказа от иска в указанной части. В остальной части требования истца удовлетворены.

Судебный акт мотивирован наличием у ответчиков: комитета и АО "ТГЭС" обязанности возместить истцу стоимость потерь, возникших в принадлежащих им сетях, объем которых подтвержден материалами дела. Удовлетворяя требования к ответчику - управляющей компании суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поскольку ответчик не опроверг наличие статуса управляющей организации, то в силу закона он наделен правомочиями по управлению жилыми домами, и именно он обязан оплачивать поставленную электрическую энергию истцу.

Не согласившись с принятым решением, АО "ТГЭС" обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно не включил в полезный отпуск объем электроэнергии, поставленной в точки поставки МУП "Косогорское жилищно-коммунальное хозяйство". Указывает, что все спорные объекты продолжали потреблять электроэнергию и не были отключены от сетей, в связи с чем потребленный ими объем электроэнергии не является потерями. Полагает, что факт отсутствие договора между истцом и ООО "НКТ" не служит препятствием для взыскания с указанного потребителя поставленного ему объема электрической энергии. Считает, что отключение траснформаторной подстанции ООО "НКТ" невозможно ввиду того, что от данного объекта осуществляется энергоснабжение иных потребителей. Не согласен с произведенным истцом расчетом объема электрической энергии, поставленного населению в декабре 2013 года, в размере 1 830 000 кВтч. Полагает, что положения статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" неприменимы к ответчику, в связи с чем неустойка за нарушение обязательства по оплате подлежала начислению в соответствии с условиями договора. По мнению ответчика, взысканная с АО "ТГЭС" неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить обжалуемое решение без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебное заседание ответчики: комитет, управляющая компания, ООО "НКТ" и третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени его проведения, не явились, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Удовлетворяя требования истца к управляющей компании, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку ответчик не опроверг наличие статуса управляющей компании, то в силу закона он наделен правомочиями по управлению жилыми домами, и именно он обязан предоставлять коммунальные услуги жильцам находящихся в его управлении многоквартирных домов и оплачивать истцу поставленную в эти дома в спорный период электрическую энергию.

Поскольку ответчик не оспорил произведенный истцом расчет объема поставленной в многоквартирные дома электрической энергии и не представил доказательств ее оплаты на сумму 320 745 руб. 87 коп., суд первой инстанции правомерно взыскал задолженность в указанном размере с управляющей компании в пользу истца.

Кроме того, установив, что в принадлежащих комитету объектах электросетевого хозяйства в период с сентября 2013 года по декабрь 2013 года возникли потери электроэнергии на сумму 106 090 руб. 92 коп., суд первой инстанции в отсутствие доказательств, опровергающих расчет истца, пришел к правильному выводу о взыскании стоимости указанных потерь с ответчика.

В данной части, а также в части прекращения производства по делу в отношении требований истца к ООО "НКТ" решение суда первой инстанции лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Удовлетворяя требования к АО "ТГЭС", суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

На основании статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

На основании статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442), и Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

В соответствии с пунктом 4 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ сетевая компания или иной владелец объектов сетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства и объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им сетях и объектах электросетевого хозяйства.

В силу части 1 пункта 3 статьи 32 Федерального закона N 35-ФЗ величина фактических потерь электрической энергии, возникших в сетях сетевых организаций, являющихся субъектами оптового рынка, оплачивается этими сетевыми организациями в установленном правилами оптового рынка порядке. При этом такие сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии и мощности в целях компенсации потерь.

Согласно части 1 пункта 3 статьи 32 названного закона величина фактических потерь электрической энергии, возникших в сетях сетевых организаций, являющихся субъектами оптового рынка, оплачивается этими сетевыми организациями в установленном правилами оптового рынка порядке. При этом такие сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии и мощности в целях компенсации потерь.

Пунктами 50, 51 Правил N 861 установлено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Пунктом 4 Правил N 442 установлено, что сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители. Иные владельцы объектов электросетевого хозяйства приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступают в этом случае как потребители.

Пунктом 128 Правил N 442 установлено, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном разделом X настоящего документа для сетевых организаций (пункт 129 Основных положений N 442).

Таким образом, обязанность владельца объектов электросетевого хозяйства по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии в силу названных правовых норм вытекает из закона (статья 8 ГК РФ).

Как установлено судом, между истцом (поставщик) и АО "ТГЭС" (покупатель, далее также ответчик) заключен договор купли-продажи электрической энергии N 7 от 06.02.2008 (далее - договор), по условиям которого поставщик обязался поставлять электрическую энергию покупателю в целях компенсации потерь, а покупатель обязался оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих ему объектах электросетевого хозяйства (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.3 договора стороны определили, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть покупателя из других сетей или от производителей электрической энергии и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами абонентов поставщика, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В ходе разбирательства по делу между истцом и ответчиком неоднократно проводились сверки расчетов, корректировался объем полезного отпуска и общей суммы начислений.

По данным истца, за период с июня 2013 года по декабрь 2013 года (с учетом урегулирования сторонами части разногласий) истец поставил ответчику электрическую энергию (в целях компенсации потерь) на общую сумму 303 166 992 руб. 53 коп. и выставил в адрес ответчика платежные документы (с учетом последующих корректировок).

Ответчик принял поставленную электроэнергию (с учетом частичного урегулирования разногласий) в полном объеме, однако оплату произвел частично, на сумму 297 432 903 руб. 36 коп., в связи с чем задолженность ответчика перед истцом составила 5 734 089 руб. 17 коп., где оспариваемая часть на сумму 5 665 888 руб. 76 коп.

Судом установлено, что истец не принимает в полезный отпуск электроэнергию, поставленную в следующие точки поставки: нежилые помещения, расположенные в многоквартирных домах г. Тулы: по ул. М. Горького д. 36а (мастерские ЖЭУ-3); ул. Горшкова, д. 2 (колясочная); ул. М. Горького д. 27 (бывшая контора ЖЭУ-4); ул. М. Горького д. 20; ул. М. Горького, д. 28а; ул. М. Горького д. 32/34 (паспортное отделение); ул. Горшкова д. 26; ул. Пушкина д. 7 (мастерская дежурных, склад); ул. Пушкина д. 12 (контора ЖЭУ N 1, склад); ул. Пушкина д. 15 (мастерская ЖЭУ N 1); ул. Гагарина д. (мастерская ЖЭУ, склад), ул. Гагарина д. 13а (контора ЖЭУ N 2); нежилые помещения в нежилом здании по ул. М. Горького, д. 15а (лит. А1); нежилое здание по ул. М. Горького, д. 15а (лит. Б8) в котором расположена сетевая насосно-подкачивающая станция; в тепловой пункта расположенный по адресу: и ул. Дронова, д. 7а; в бойлерную, расположенную по адресу ул. Кирова д. 8.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тульской области от 15.11.2013 по делу N А68-556/2013 установлено, что между МП "Тулгорэлектросети" (правопреемник - ОАО "ТЭК") и МУП "КЖКХ" заключен договор N 4544 на снабжение электрической энергией от 01.01.2005 (указанные выше точки поставки включены в договор N 4544).

В отношении точки поставки (ул. М. Горького д. 15а (лит. Б8) обязательства по договору N 4544 прекратились, поскольку актом приема-передачи имущества от 20.04.2012 N 00000000753 имущество было изъято у МУП "КЖКХ" и передано в муниципальную казну, т.е. в отношении указанной точки имеет место бездоговорное потребление.

Точка поставки (ул. М. Горького, д. 15а (лит. А1)) в договор N 4544 на снабжение электрической энергией от 01.01.2005 не включена.

Что качается точек поставки (ул. М. Горького, д. 27, ул. М. Горького, д. 32/34, ул. Горшкова, д. 26, ул. Пушкина д.15), то судом установлено, что договор энергоснабжения в отношении этих точек не заключен, в силу чего энергопотребление в отношении них также является бездоговорным.

По точке поставке (М. Горького, д. 20) истцом неправомерно применен тариф "прочие потребители" в отношении ООО "КЖКХ", поскольку помещение включено в состав многоквартирного дома.

В отношении точек поставки (ул. М. Горького д. 36а; ул. Горшкова, д. 2; ул. М. Горького, д. 28а) судом установлено, что поскольку указанные помещения не оборудованы приборами учета, следовательно расчет объемов потребления должен производится по мощности электроустановки расчетным способом установленным законодательством об электроснабжении (подпункт б) пункта 4 приложения N 2 к Правилам N 354.

По точке поставке (ул. Дронова д. 7а) судом установлено, согласно акта о приеме- передаче N 00000000715 от 20.04.2012 имущество возвращено в казну города, числится в Едином реестре муниципального имущества, следовательно, обязательства по договору N 4544 на снабжение электрической энергией от 01.01.2005 по этой точке поставки прекратились невозможностью их исполнения.

В отношении нежилых помещений, расположенных в многоквартирных домах по адресам: ул. Пушкина, д. 7, ул. Пушкина, д. 12, ул. Гагарина, д. 13, ул. Гагарина, д. 13а, суд установил, что согласно предоставленных в материалы дела актам N 00000000704 от 20.04.2012, N 31 от 15.09.2010, N 00000000707 от 20.04.2012, N 00000000708 от 20.04.2012 указанное имущество изъято собственником из хозяйственного ведения МУП "КЖКХ", следовательно, обязательства сторон по договору N 4544 на снабжение электрической энергией также прекратились невозможностью его исполнения.

Приняв во внимание вышеуказанные обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по делу N А68-556/2013, в котором ответчик участвовал в качестве третьего лица, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что объем электроэнергии, поставленный в указанные точки в спорный период, является бездоговорным.

Доказательств того, что истцом заключены договоры энергоснабжения в отношении указанных объектов, в материалы дела не представлено.

Кроме того, как следует из материалов дела, нежилые помещения (ул. М. Горького, д. 36а (мастерские ЖЭУ-3); ул. Горшкова, д. 2 (колясочная); ул. М. Горького, д. 20; ул. М. Горького, д. 28а; ул. Кирова, д. 8) являются общедомовым имуществом, в силу чего расчет объема потребленной данными объектами электрической энергии должен быть произведен по нормативу.

Ответчик произведенный истцом расчет в отношении указанных объектов не оспорил.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что электроэнергия в объеме 131 244 кВтч на сумму 291 473 руб. 08 коп. (за период с июня по сентябрь 2013 года) не может быть включена в полезный отпуск и является потерями ответчика, которые подлежат оплате ответчиком.

Кроме того, между сторонами возникли разногласия по объему электрической энергии в размере 27720 кВтч на сумму 72 037 руб. 04 коп. (за период с 06.10.2013 по 31.12.2013) по подстанции ТП 251н ООО "НКТ".

Как установлено судом не оспаривается ответчиком, ООО "НКТ" производило возведение подстанции ТП 251н взамен ранее существующей ТП 251. Согласие на монтирование новой подстанции было получено от АО "ТГЭС", что подтверждается письмом от 19.11.2008 N 1225.

При этом договорные отношения между истцом и ООО "НКТ" были прекращены, о чем АО "ТНС Энерго Тула" сообщило АО "ТГЭС" (письмо от 19.09.2013 N 8187, уведомление от 16.09.2013 N 809 о прекращении договора с 05.10.2013).

Согласно абзацу 5 пункта 31 Правил N 442 если потребитель расторг договор с гарантирующим поставщиком в отношении энергопринимающих устройств, потребление электрической энергии которыми продолжается после даты и времени его расторжения, и при этом еще не наступили дата и время начала поставки электрической энергии в отношении таких энергопринимающих устройств по договорам, заключенным на розничном рынке, или по договорам, заключенным на оптовом рынке, то такое потребление электрической энергии рассматривается как бездоговорное потребление и влечет последствия бездоговорного потребления, указанные в настоящем документе.

Из положений абзаца 4 пункта 196 Основных положений N 442 следует, что объем бездоговорного потребления взыскивается сетевой организацией.

Таким образом, объем бездоговорного потребления, не должен быть включен с состав полезного отпуска и является потерями ответчика.

Вместе с тем право собственности ООО "НКТ" на спорную подстанцию не оформлялось, ООО "НКТ" фактически владело спорной подстанцией лишь в период проведения комплекса работ по строительству офисного здания с магазином на первом этаже на пересечении ул. Лейтейзена и ул. Коминтерна в г. Туле (решение Арбитражного суда Тульской области от 13.09.2013 по делу N А68-3913/2013, оставленное без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013).

Доказательств того, что указанная подстанция в спорный период находилась в собственности ООО "НКТ", либо иного лица, ответчиком в материалы дела не представлено.

Из пунктов 185, 186, 189, 190 Правил 442 следует, что лицом, обязанным оплачивать фактические потери в сетях, названа сетевая организация, в объектах электросетевого хозяйства которой они возникли.

Сетевая организация может владеть объектами сетевого хозяйства на основании, установленном в федеральном законе (пункт 2 Правил N 861). К таковым относится право собственности и право аренды электросетей. Кроме того, как законное владение также допускается пользование сетевой организацией теми бесхозяйными сетями, которые оформлены органами местного самоуправления по правилам части первой пункта 3 статьи 225 Гражданского кодекса Российской Федерации и переданы сетевой организации в управление.

В то же время Законом N 35-ФЗ (пункт 4 статьи 28) бремя содержания бесхозяйных сетей возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию. Законом гарантировано возмещение этих затрат посредством учета при установлении цен (тарифов) для таких организаций всех экономически обоснованных расходов, связанных с эксплуатацией таких объектов. Как правило, под эксплуатацией объекта понимается стадия его функционирования, на которой реализуется, поддерживается и восстанавливается его качество. Эксплуатация объекта электросетевого хозяйства включает в себя его использование по назначению, содержание, техническое обслуживание и ремонт.

Таким образом, бесхозяйные сети являются частью электросетевого хозяйства, с использованием которого сетевые организации оказывают услуги по передаче электроэнергии и получают соответствующую оплату. Передача электроэнергии сетевой организацией по бесхозяйным электросетям является законным основанием пользования этим имуществом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что поскольку собственник вышеуказанного спорного объекта не установлен, то именно ответчик обязан оплачивать электроэнергию, потерянную в сетях, принадлежащих ему на законном основании, в том числе и бесхозяйных.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что электроэнергия в объеме 27 720 кВтч на сумму 72 037 руб. 04 коп. (за период с 06.10.2013 г. по 31.12.2013 г.) является потерями сетевой организаций, в силу чего должна быть оплачена гарантирующему поставщику.

Также разногласия сторон касаются объемов электроэнергии, поставленной населению в декабре 2013 года в объеме 1 830 000 кВтч на сумму 4 068 741 руб. 49 коп. Указанные разногласия сводятся к тому, что истец объем полезного отпуска (в отношении многоквартирных домов, не оборудованных коллективными приборами учета) формировал на основании данных по индивидуальным приборам учета, переданных гарантирующему поставщику потребителями.

Ответчик, ссылаясь на отсутствие возможности проверить данные истца, в связи с отсутствием удаленного доступа к программе истца произвел расчет объема электроэнергии в указанные многоквартирные дома по нормативам (22 319 738 кВт/ч).

Из положений пункта 11 Правил N 442 следует, что гарантирующий поставщик обеспечивает прием показаний приборов учета от потребителей (покупателей) способами, допускающими возможность удаленной передачи сведений о показаниях приборов учета (телефон, сеть "Интернет" и др.), в порядке, предусмотренном разделом настоящего документа.

В спорный период истец формировал объем полезного отпуска в отношении бытовых потребителей в отсутствие общедомовых приборов учета, исходя из сведений, предоставленных бытовыми потребителями. При этом, если у потребителя отсутствует индивидуальный прибор учета, объем потребленной электроэнергии производился с применением норматива.

Взаимодействие между истцом и ответчиком в части обмена информацией регулируется дополнительным соглашением от 07.12.2011 к договору N 46 от 25.04.2007 оказания услуг по передаче электрической энергии. Согласно пункту 1.1 указанного соглашения стороны предусмотрели порядок определения объема переданной электрической энергии потребителям заказчика (истца), порядок обмена информацией.

Пунктом 3.2 дополнительного соглашения определен порядок объема электроэнергии переданной потребителями - физическими лицами.

Так, согласно абзаца 4 подпункта 3.2.2 дополнительного соглашения предусмотрено, что объем электроэнергии, переданной потребителями-физическими лицами, проживающими в МКД, определяется: при отсутствии ОДПУ и ПУ МОП - исходя из разницы текущих и предыдущих показаний ИПУ в жилых помещениях на основании данных, переданных потребителем в квитанции, полученных в результате обходов контролерами Исполнителя (ответчик), представителями заказчика (истец) или управляющих компаний, а при отсутствии ИПУ - на основании нормативов потребления коммунальных ресурсов в жилых помещениях, утвержденных уполномоченными органами, и исходя из расчетных величин потребления электроэнергии в местах общего пользования и на работу электрооборудования.

В абзаце 4 пункта 162 Правил N 442 установлено, что объемы потребления электрической энергии формируются гарантирующим поставщиком на дату составления реестра в порядке, предусмотренном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, или на основании данных, полученных от исполнителя коммунальных услуг в лице управляющей организации, товарищества собственников жилья, жилищного кооператива и иного специализированного потребительского кооператива.

Согласно абзацу 5 пункта 162 Правил N 442 установлено, что реестр должен содержать информацию об адресе каждого многоквартирного дома, жилого дома и номера помещений в многоквартирном доме. В случае отсутствия в реестре данных об объеме потребления электрической энергии в каком-либо жилом доме или помещении в многоквартирном доме сетевая организация определяет объем потребления электрической энергии в целях расчета фактических потерь электрической энергии, возникших за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства этой сетевой организации, а также объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении таких жилых домов и многоквартирных домов в соответствии с порядком определения объема потребления коммунальной услуги по электроснабжению, предусмотренным Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, для случае непредоставления потребителями коммунальных услуг показаний приборов учета. По письменному запросу сетевой организации гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) в течение 5 рабочих дней предоставляет ей копии документов, подтверждающих данные об объемах потребления электрической энергии в жилых домах и помещениях в многоквартирных домах, указанные гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в реестре, но не более чем по 20 процентам точек поставки, содержащихся в реестре.

Судом установлено, что разделом 4 дополнительного соглашения сторонами определен порядок обмена информацией.

Согласно пункту 4.4 дополнительного соглашения заказчик предоставляет исполнителю удаленное рабочее место в течение 14 рабочих дней с возможностью просмотра данных абонентов- физических лиц в разрезе, в том числе номер лицевого счета абонента; адрес абонента; количество проживающих и количество комнат (при расчетах в отсутствии прибора учета электроэнергии); показания на начало и на конец расчетного периода; разность показаний и др.

В силу пункта 4.5 дополнительного соглашения удаленное рабочее место позволяет исполнителю формировать объемы начислений полезного отпуска и просматривать показания приборов учета не менее, чем за три месяца.

Ответчик, возражая против требований истца в данной части, ссылается на ограничение доступа к удаленному рабочему месту истца, и отсутствие в связи с этим возможности сформировать объем полезного отпуска.

Однако, доказательств того, что истец создал ответчику препятствия к удаленному доступу к программе истца, в материалы дела не представлено.

Направленные ООО "ТГЭС" в адрес истца письма о предоставлении полного доступа к базе данных не свидетельствуют о том, что ответчик не имел возможность сформировать объем полезного отпуска.

В предшествующий период разногласия относительно объемов электроэнергии, поставленных населению, между сторонами отсутствовали.

При этом контррасчет ответчика не может быть принят во внимание судом, поскольку он учитывает положений Правил N 354 (в редакции, действующей в спорный период).

Вместе с тем в соответствии с пунктом 59 Правил N 354 плата за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом или нежилом помещении за расчетный период, определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса потребителем, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета за период не менее 6 месяцев (для отопления - исходя из среднемесячного за отопительный период объема потребления), а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев (для отопления - не менее 3 месяцев отопительного периода) в следующих случаях и за указанные расчетные периоды:

б) в случае непредставления потребителем показаний индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета за расчетный период в сроки, установленные настоящими Правилами, или договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг, или решением общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, - начиная с расчетного периода, за который потребителем не представлены показания прибора учета до расчетного периода (включительно), за который потребитель представил исполнителю показания прибора учета, но не более 6 расчетных периодов подряд.

Из абзаца 2 пункта 60 Правил N 354 следует, что по истечении указанного в подпункте "б" пункта 59 настоящих Правил предельного количества расчетных периодов, за которые плата за коммунальную услугу определяется по данным, предусмотренным указанным пунктом, плата за коммунальную услугу, предоставленную в жилое помещение, рассчитывается в соответствии с пунктом 42 настоящих Правил исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, плата за коммунальную услугу, предоставленную в нежилое помещение, - в соответствии с пунктом 43 настоящих Правил исходя из расчетного объема коммунального ресурса.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, норматив потребления коммунальной услуги на электроснабжение, применяется к потребителям лишь в случае, когда показания прибора учета не предоставлялись в течение шести и более расчетных периодов. До этого момента начисления в отношении указанного потребителя должны производиться исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса потребителем, определенного по показаниям индивидуального прибора учета.

Однако, ответчик в представленном контррасчете произвел начисления по всем потребителям, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг на электроснабжение, что не соответствует вышеприведенным положениям Правил N 354.

Согласно подпункту к(1) пункта 33 Правил N 354 потребитель вправе при наличии индивидуального, общего (квартирного) или комнатного прибора учета ежемесячно снимать его показания и передавать полученные показания исполнителю или уполномоченному им лицу не позднее даты, установленной договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг.

Доказательств того, что истец некорректно отражал переданные ему потребителями показания, либо иным образом занизил объем поставленной в многоквартирные дома электроэнергии, ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно принял во внимание произведенный истцом расчет электроэнергии и сделал правильный вывод о наличии у АО "ТГЭС" обязанности возместить истцу потери в объеме 1 830 000 кВтч на сумму 4 068 741 руб. 49 коп.

Как следует из материалов дела, объем нормативных потерь на 2013 год был утвержден приказом ФСТ России от 29.11.2012 N 312-э/1 "О внесении изменений в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2013 г, утвержденный приказом ФСТ России от 28.06.2012 г. N160-э/1".

Однако, приложения к данному приказу по состоянию на январь 2013 года известны не были. Боле того, в указанные приложения неоднократно вносились изменения. В связи с этим за период с января по сентябрь 2013 года весь объем потерь начислялся по тарифам, применяемым к объему потерь, не превышающим объемы потерь, учтенные в сводном прогнозном балансе производства и поставок электроэнергии на 2013 год.

Данные обстоятельства ответчиком не оспариваются.

Истцом в адрес ответчика выставлены и акты N 58 от 30.06.2013 и N 104, 106 от 31.10.2013 г. с корректировочными счетами-фактурами за период с января по май 2013 года.

Ответчик, возражая против иска, ссылался на то, что корректировка должна быть произведена в месяце, подлежащий уточнению.

Отклоняя данный довод АО "ТГЭС", суд первой инстанции правомерно исходил из того, что из положений пункта 10 статьи 154 НК РФ следует, что изменение в сторону увеличения стоимости (без учета налога) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе из-за увеличения цены (тарифа) и (или) увеличения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, учитывается при определении налогоплательщиком налоговой базы за налоговый период, в котором были составлены документы, являющиеся основанием для выставления корректировочных счетов-фактур.

Поскольку изменение тарифа и получение корректировочных документов ответчиком не оспаривается, возражений относительно указанных в этих документах сумм не заявлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что денежные средства в сумме 1 233 637 руб. 17 коп. также подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Представленный ответчиком в суд апелляционной инстанции на диске реестр лицевых счетов по индивидуальным приборам учета в многоквартирных домах, не оборудованных приборами учета, не принимается, поскольку изложенные в нем данные противоречат сведениям, содержащимся в реестре разногласий за декабрь 2013 года по позиции 31 "население, проживающее в МКД в частном секторе".

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 4.2 договора (в редакции дополнительного соглашения с протоколом разногласий от 22.01.2013) покупатель в случае нарушения сроков оплаты фактических потерь электроэнергии, установленных в пункте 3.1 договора, обязан уплатить поставщику пени в размере кратном одной ставке рефинансирования банка России на сумму просроченной задолженности за каждый календарный день просрочки.

Из пункта 3.1 договора следует, что оплата производится покупателем до 21 числа месяца, следующего за расчетным.

В соответствии с абзацем 8 части 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ, вступившим в силу в отношениях между истцом и ответчиком с 05.12.2015, потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате поставленной в спорный период электроэнергии, истец начислил ответчику неустойку в общей сумме 15 056 868 руб. 67 коп. за период с 23.07.2013 по 10.05.2017 в соответствии с уточненным расчетом.

Расчет неустойки за период с 23.07.2013 по 04.12.2015 произведен истцом с учетом положений пункта 4.2 договора, а за период с 05.12.2015 по 10.05.2017 с учетом положений абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ.

Указанный расчет истца проверен судом и обоснованно признан правомерным и арифметически верным. Ответчик контррасчет неустойки не представил.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 15 056 868 руб. 67 коп.

Довод ответчика о том, что АО "ТГЭС" в силу положений статьи 37 Закона N 35-ФЗ не выступает во взаимоотношениях с истцом ни как потребитель, ни как покупатель электроэнергии, основан на ошибочном применении норм права.

Согласно пункту 1 статьи 37 Закона N 35-ФЗ субъектами розничных рынков являются: потребители электрической энергии; поставщики электрической энергии; территориальные сетевые организации, осуществляющие услуги по передаче электрической энергии; субъекты оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике, осуществляющие указанное управление на уровне розничных рынков.

Исходя из абзаца 3 части 4 статьи 26 Закона N 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В соответствии с абзацем 4 пункта 4 Правил N 442 сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Пунктом 2 Основных положений N 442 установлено, что потребителем электроэнергии признается лицо, приобретающее электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд. По смыслу вышеприведенных норм к субъектам, обязанным оплачивать потери электрической энергии, отнесены в том числе и сетевые организации.

Учитывая изложенное, АО "ТГЭС" выступает во взаимоотношениях с АО "ТНС Энерго Тула" как потребитель электроэнергии.

Довод заявителя жалобы о необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Доказательств явной несоразмерности величины неустойки ответчик, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил.

Оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, приняв во внимание, что заявленная истцом ко взысканию неустойка является законной, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии основании для применения статьи 333 ГК РФ.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 22.05.2017 по делу N А68-10648/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Т.В. Бычкова Н.В. Егураева