Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2018 г. N 09АП-29657/18

г. Москва

08 августа 2018 г.

Дело N А40-222574/17

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Вика Мера" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.04.2018 по делу N А40-222574/17, принятое судьей Авагимяном А.Г. (3-2075),

по иску АО "ВИКА МЕРА" (ИНН 7729346754) к ООО "Стройсервис-Центр" (ИНН 7703598443), о взыскании 292 257 591 руб. 35 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кулабухова А.Н. по доверенности от 11.01.2018 г., Федоряка А.А. по доверенности от 14.06.2018 г.,

от ответчика: Лопатенко Ю.А. по доверенности от 10.07.2018 г., Довыденкова Е.В. по доверенности от 02.07.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

АО "ВИКА МЕРА" обратилось с учетом уточнения предмета исковых требований к ООО "Стройсервис-Центр" о взыскании 51 237 541 руб. 07 коп. неустойки, 8 858 401 руб. 29 коп. убытков и 29 561 657 руб. 34 коп. компенсация разницы курса валют по договору N 28-03/2016-SSC от 30.03.2016 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2018 г. по делу N А40-222574/17, в удовлетворении исковых требований отказано.

С решением не согласился истец АО "ВИКА МЕРА", подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, выводы суда не соответствуют материалам дела.

Ответчик возражал на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2018 г. по делу N А40-222574/17 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в сроки установленные договором ответчик работы в полном объеме не выполнил, в связи с чем, истец просит взыскать неустойку, предусмотренную п.п. 2, 3, 4 гл. 21 договора, из расчета 0,1% от цены договора за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 51 237 541 руб. 07 коп.

Процедура ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию регламентирована положениями статьи 55 ГК РФ.

В качестве объекта недвижимости в ЕГРН указано производственное здание с пристроенным административно-бытовым корпусом общей площадью 5035,5 кв.м. по адресу: Москва, п. Сосенское, д. Николо-Хованское, который в свою очередь является объектом завершенного капитального строительства по договору N 28-03/2016-SSC от 30.03.2016 г.

Государственная регистрация недвижимого имущества является доказательством существования зарегистрированного объекта и актом признания и подтверждения возникновения права на объект завершенного капитального строительства у истца уже в 2016 году.

Подписав акт по форме КС-11 N 1 от 31.01.2017 г. стороны подтвердили завершение капитального строительства производственного здания с пристроенным административно-бытовым корпусом общей площадью 5035,5 кв.м., с технической пристройкой, газовой котельной, пунктом КПП (выполнение строительно-монтажных работ), внутриплощадочных электросетей по обеспечению внутреннего и наружного электроснабжения, систем водоснабжения и водоотведения с внутренними и наружными сетями канализации, отоплением, вентиляцией, кондиционированием воздуха, тепловыми сетями, сетями связи, сигнализацией, автоматизацией.

Оформленным актом по форме КС-11 от 31.01.2017 г. истец подтвердил приемку от ответчика всех выполненных строительно-монтажных и инженерно-технических работ.

Как следует из ЕГРН, в 2016 г. завершено строительство объекта недвижимости "производственное здание с пристроенным административно-бытовым корпусом", имущественные права на объект зарегистрированы за истцом.

Регистрации права собственности и выдачи свидетельства о праве собственности N 77:17:0120114:6099-77/012/2017-1 на сданный в эксплуатацию объект капитального строительства произведены 03.11.2017 г.

У ответчика отсутствуют обязательства по монтажу и запуску технологического оборудования, обеспечивающего предпринимательскую (коммерческую) деятельность истца на объекте завершенного капитального строительства после оформления акта по форме КС-11 от 31.01.2017 г., по которому объект принят истцом.

Сдача в эксплуатацию завершенного объекта капитального строительства для осуществления предпринимательской деятельности (предприятия) производится истцом как обладателем имущественного комплекса, извлекающего коммерческую выгоду от его эксплуатации.

Следовательно, ответчик не несет ответственность за действия истца по сдаче объекта в эксплуатацию.

Акт по форме КС-11 датирован 31.01.2017 г., то есть до 02.02.2017 г., следовательно, с соблюдением срока, установленного условиями договора. После 31.01.2017 г. капитальное строительство объекта не осуществлялось, эксплуатационные свойства принятого от ответчика объекта не изменялись.

Результатом завершения надлежащего исполнения договора ответчиком является акт органов государственного управления о вводе 18.09.2017 г. объекта в эксплуатацию.

Таким образом, суд считает необоснованной ссылку истца на необходимость подписания ответчиком акта окончательной приемки от 07.11.2017 г., направленного в адрес последнего.

Результатом экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (ЗОС) (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) (ст. 49 ГК РФ).

Решение экспертной комиссии о подтверждении или не подтверждении заключения экспертизы проектной документации и (или) экспертизы результатов инженерных изысканий может быть обжаловано в судебном порядке (ФЗ от 28.11.2011 N 337-ФЗ).

В порядке п. 2 гл. 1 договора генеральным проектировщиком является ООО "АССМАНН Бератен+Планен".

На основании распоряжения Мосгосстройнадзора от 15.02.2017 г. N РП-1474/17 о проведении внеплановой выездной проверки юридического лица Управлением пожарного надзора проведена проверка в отношении ООО "АССМАНН Бератен+Планен", осуществляющего ведение работ на объекте "Производственно-административный комплекс \УПСА г. Москва (новое строительство)" по адресу: Николо-Хованское дер. (НАО, Сосенское).

В ходе проведенной проверки выявлен ряд нарушений. В результате проведенной проверки в отношении ООО "АССМАНН Бератен+Планен" составлен акт проверки от 27.03.2017 г. N 1474/17 и выдано предписание об устранении указанных нарушений в срок до 15.05.2017 г.

В связи с тем, что в указанный в предписании срок ООО "АССМАНН Бератен+Планен" не устранило нарушения, 01.06.2017 г. составлен протокол об административном правонарушении и выдано предписание.

Предписанием и протоколом об административном правонарушении не установлена вина ответчика в нарушениях при возведении объекта.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2017 г. по делу N А40-125567/17 ООО "АССМАНН Бератен+Планен" привлечено к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа.

В порядке исполнения устранения выявленных Мосгосстройнадзором нарушений 13.04.2017 г. истцом издан приказ N 12-1/17 "Об утверждении проектной документации для объекта капитального строительства "Производственно-административный комплекс WIKA г. Москва (новое строительство)".

26.06.2017 г. ООО "Экспертиза проектов и результатов взысканий" выдано положительное заключение N 77-2-1-2-0008-17 экспертизы проектной документации (корректировка) в отношении объекта капитального строительства "Производственно-административный комплекс WIKA г. Москва (новое строительство)" по адресу: г. Москва, поселение Сосенское, д. Николо-Хованское.

24.07.2017 г. Положительное заключение экспертизы зарегистрировано в Москомархитектура города Москвы N 70-876/17-(0)-0.

Письмом от 26.07.2017 г. истец подтвердил, что в ходе проведения итоговой проверки 27.03.2017 г. инспекторами Мосгосстройнадзора (акт N 1474/17) в отношении ООО "АССМАНН Бератен+Планен" выявлены нарушения требований безопасности при разработке проекта.

Данным письмом истец установил срок для генерального проектировщика - до 04.08.2017 г. выполнить до конца функцию генерального проектировщика и строительного контроля, подтвердить работоспособность системы и её соответствие нормам и правилам.

14.08.2017 г. между истцом, ответчиком и ООО "АССМАНН Бератен+Планен" подписано заявление о соответствии построенного здания проектной документации.

14.08.2017 г. Комитетом Государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) на имя истца выдано Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства -производственно-административный комплекс WIKA г. Москва, НАО, п. Сосенское, д. Николо-Хованское требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Письмом от 29.08.2017 г. истец подтвердил, что им были поданы документы в Комитет государственного строительного надзора города Москвы для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию объекта строительства.

Одновременно указано, что основанием для выдачи ЗОС является акт проверки N 5826/17 от 21.07.2017 г., извещение об устранении замечаний N 6 от 19.06.2017 г.

Таким образом, получению ЗОС и последующей сдаче в эксплуатацию объекта недвижимости завершенного капитального строительства препятствовали замечания, установленные компетентными органами в проектной документации.

Истец был осведомлен еще 27.03.2017 г. о наличии явных нарушений проекта, однако лишь 26.07.2017 г. уведомил о необходимости их окончательного устранения Генеральным проектировщиком.

Суд не усматривает вины ответчика в затягивании сроков получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в период с 01.02.2017 г. по 17.09.2017 г. в связи с тем, что контроль за соблюдения сроков готовности рабочего проекта и правильностью его составления в силу подпункта f пункта 1 параграфа 12 договора возложен на истца, как заказчика проектной документации.

Ответчиком договор выполнен полностью на сумму 512 375 410 руб. 65 коп. Именно эту стоимость истец уплатил ответчику за все работы по договору -завершенный строительством производственно-административный комплекс WIKA.

Истцом и ответчиком не заключалось соглашение о степени готовности объекта по объемам и видам выполненных строительно-монтажных работ, обеспечивающих монтаж оборудования.

Из общего количества от приобретенного оборудования к одному участку сборки относятся только 6 единиц, приобретенных одновременно в предпоследний день месяца 30.11.2016 г., остальные 7 позиций относятся к различным участкам производственной деятельности, что не позволяло осуществлять их монтирование, предполагало только их складирование.

Как следует из справки истца о капитальных вложениях в оборудование и производственные линии, покупка оборудования производилась с ноября 2016 г. завершилась в июне 2017года.

Таким образом, несвоевременный монтаж оборудования произведен по причине его фактического отсутствия на дату 01.11.2017 г., определенную самим истцом в договоре.

Все оборудование и материалы предназначены для монтажа и производственной деятельности.

Таким образом, в ноябре-декабре 2016 г. истец не только хранил оборудование на складе, но и приступил к его монтажу в другом помещении.

Одновременно с оформлением письма от 02.12.2016 г. об использовании объекта под монтаж и складирование в "общем журнале работ" сделана запись N 163 от 04.11.2016 г. о передаче истцу производственного корпуса и помещений АБК (административно-бытового корпуса) под монтаж оборудования.

Прием-передача помещений под монтаж оборудования осуществлены генподрядчиком с 03.11.2016 г., монтаж оборудования серверной произведен заказчиком 01.12.2016 г., оборудование и материалы для хранения размещены заказчиком уже с ноября 2016 г. - указанные факторы в совокупности с отсутствием у Заказчика оборудования для его полноценного монтирования и обеспечения работы производства по выпуску продукции - исключают ответственность и вину Генподрядчика за нарушение сроков сдачи объекта под монтаж технологического оборудования.

Судом установлено, что ответчик исполнил свои обязательства, предусмотренные договором с нарушением установленных сроков, в связи с невыполнением истцом встречных обязательств, что является основанием для освобождения ответчика от обязанности по оплате неустойки.

Так, ответчик не может считаться просрочившим свои обязательства, поскольку истец не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для взыскания неустойки.

По результатам исследования совокупности доказательств и обстоятельств по заявленным требованиям, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований истца в части взыскания 8 858 401 руб. 29 коп. убытков.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд пришел к выводу, что материалами дела не подтверждается причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) ответчика и возникшими у истца убытками.

Так, истец является юридическим лицом, осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность, который несет предпринимательский риск, вступая в договорные отношения с третьими лицами.

Истец полагает, что поскольку ответчик нарушил сроки выполнения работ в соответствии с условиями договора, истец не смог переехать в построенный объект и был вынужден продлевать аренду помещений с 01.04.2017 г. по 31.08.2017 г.

Так, 09.08.2017 г. между ООО "N&K" и истцом заключен договор аренды склада площадью 750 кв.м., расположенного по адресу: поселение Сосенское, д. Николо-Хованское на срок с 14.08.2017 г. по 14.09.2017 г.

Вместе с тем, 03.11.2016 г. по акту сдачи-приемки N 03-11-16 истцу переданы помещения производственного корпуса для временного складирования, проведения монтажа технологического оборудования и установки мебели.

В свою очередь в период с 02.12.2016 г. по 31.01.2017 г. на объекте истцом произведен завоз технологического оборудования и его монтаж и установлена мебель, что подтверждается актом сдачи-приемки N 24-01-16 от 24.01.2017 г., подписанного уполномоченными представителями истца и ответчика, а также сообщением уполномоченным представителем руководителя проекта истца от 02.12.2016 г., о необходимости, организации охраны на объекте ввиду приезда и разгрузки технологического оборудования с таможни.

Таким образом, у истца отсутствовала необходимость арендовать дополнительные помещения.

Кроме того, в расчете убытков по арендным платежам истец неправомерно включил сумму арендной платы по договору N 271 от 05.02.2014 г. за сентябрь 2017 г. в размере 539 050 руб. 50 коп., в то время как срок аренды по договору продлен по 31.08.2017 г. Дополнительное соглашение о продление срока аренды в материалы дела не представлено.

При этом, в материалы дела не представлены платежные поручения, свидетельствующие об исполнении вышеуказанного договора.

Учитывая, что истцом не доказана противоправность поведения ответчика, незаконность действий (бездействия), а также наличие прямой причинной связи между действиями ответчика и причиненными убытками, то у суда отсутствуют основания для удовлетворения исковых требования.

В ходе исполнения договора стороны не заявляли отказ от исполнения обязательств по причине изменения курса валют, договор исполнен в полном объеме, результаты работ переданы заказчику, приняты им. Заказчиком получено свидетельство о праве собственности на результат работ по договору.

Кроме того, расчет убытков от изменения курсовой разницы приведенный истцом не основан на указании первичных документов (смета, акты формыN КС-2).

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Применяя положения пункта 1 параграфа 15 Договора генерального подряда (том 4 л.д. 39, страница 39 договора) решениями Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2017 г. и от 24.04.2018 г. установлено определенно, что акт окончательной приемки подписан истцом и ответчиком в срок установленный договором генерального подряда - 31.01.2017 года, соответственно договор генерального подряда не содержит положений, обеспечивающих обязанность получения Генеральным подрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Соответственно, утверждение истца о том, что акт окончательной приемки объекта капитального строительства по договору генерального подряда N 28-03/2016-83С от 30.03.2016 года должен быть подписан 07.11.2017 года и Генеральный подрядчик обязан был получить разрешение на строительство не соответствует действительности.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, у истца отсутствуют основания на взыскание убытков с ответчика.

Из общего количества от приобретенного оборудования к одному участку сборки относятся только 6 единиц, приобретенных одновременно в предпоследний день месяца 30.11.2016 г., остальные 7 позиций относятся к различным участкам производственной деятельности, что не позволяло осуществлять их монтирование, предполагало только их складирование.

Как следует из справки истца о капитальных вложениях в оборудование и производственные линии (том 6 л.д. 51), покупка оборудования производилась с ноября 2016 г. завершилась в июне 2017года.

Таким образом, несвоевременный монтаж оборудования произведен по причине его фактического отсутствия на дату 01.11.2017 г., определенную самим истцом в договоре.

Таким образом, прием-передача помещений под монтаж оборудования осуществлены генподрядчиком с 03.11.2016 г., монтаж оборудования серверной произведен заказчиком 01.12.2016 г., оборудование и материалы для хранения размещены заказчиком уже с ноября 2016 г. - указанные факторы в совокупности с отсутствием у Заказчика оборудования для его полноценного монтирования и обеспечения работы производства по выпуску продукции - исключают ответственность и вину Генподрядчика за нарушение сроков сдачи объекта под монтаж технологического оборудования.

Правомочия пользования и владения объектом истец осуществлял самостоятельно в ноябре-декабре 2016 г. и в дальнейшем в соответствии с назначением объекта, что подтверждается письмом от 02.12.2016 г., которым администрация истца довела до сведения ответчика информацию о факте размещения с 25.11.2016 г. в большом складе и в помещении серверной для хранения оборудование и материалов.

Все оборудование и материалы предназначены для монтажа и производственной деятельности.

Таким образом, 27.10.2016 г. с соблюдением срока установленного подпунктом Ъ) пункта 1 параграфа 7 договора строительного подряда сторонами договора строительного подряда была осуществлена предварительная приемка объекта.

Ответчиком договор выполнен полностью на сумму 512 375 410-65 рублей. Именно эту стоимость истец уплатил ответчику за все работы по договору - завершенный строительством производственно-административный комплекс МКА.

Таким образом, договором Генерального подряда, технической документацией не предусмотрены другие работы сверх строительно-монтажных работ, не предусмотрено оказание дополнительных услуг, их цена и сумма, срок и порядок выполнения, сдачи-приемки, которые подлежали выполнению Генподрядчиком и оплате Заказчиком.

Требования истца о взыскании с ответчика компенсация курсовой разницы в размере 29 561 657-34 рублей не основаны на положениях договора, в связи с тем, что договор не содержит указания на сумму в евро, исходя из которой рассчитывается стоимость закупленных оборудования и материалов; цена работ определена в рублях, является твердой и изменению не подлежит; оплата по договору была произведена истцом ответчику в рублях.

В соответствии с п. 4 параграфа 16 договора стороны договорились, что на случай изменения курса Евро более чем на 15% на дату закупки материалов и оборудования по сравнению с курсом 91,18, их стоимость будет определяться вновь оговоренным курсом и оформленным дополнительным соглашением

Вместе с тем, сторонами не составлялось дополнительное соглашение к договору по предмету изменения цены работ либо стоимости материалов, оборудования, приобретаемых в процессе исполнения обязательств. Все расчеты по договору произведены сторонами в рублях без претензий по затратам.

Не составлялось сторонами какое-либо соглашение об изменении цены работ, порядка расчетов в связи с изменением официального курса валюты (евро) на день расчетов в рублях. В течение всего периода исполнения договора заказчик не обращался с предложением об изменении его условий либо с предложением об оформлении дополнительного соглашения на основании п. 4 параграфа 16, стороны первоначально не привязывали цену договора к курсу рубля/евро, во время исполнения договора также не возникали предложения о внесении изменений в условия расчетов в зависимости от курсовой разницы валют.

В ходе исполнения договора стороны не заявляли отказ от исполнения обязательств по причине изменения курса валют, договор исполнен в полном объеме, результаты работ переданы заказчику, приняты им. Заказчиком получено свидетельство о праве собственности на результат работ по договору.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.04.2018 г. по делу N А40-222574/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина