Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2017 г. N 09АП-46043/17

г. Москва

20 ноября 2017 г.

Дело N А40-58925/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей: Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Атлантика" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2017 по делу N А40-58925/2017,

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Атлантика"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо - Росрыболовство

о признании незаконным заключения от 30.12.2016 N ЦА/92116/16

при участии:

от заявителя: Щербин М.Ю. по доверенности от 27.03.2017;

от ответчика: Овсянникова М.В. по доверенности от 11.10.2017, Давыдов Е.О. по доверенности от 02.06.2017;

от третьего лица: Киселева Л.В. по доверенности от 17.05.2016;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2017, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Атлантика" (далее - Общество, заявитель) об оспаривании заключения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 30.12.2016 г. N ЦА/92116/16 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в жалобе.

Судебное разбирательство откладывалось в порядке ст. 158 АПК РФ в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ФАС России 30.12.2016 было вынесено заключение о выявлении факта нахождения ООО "Атлантика" под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Оспариваемое заключение вынесено ФАС на основании п. 7 ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", согласно которому принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случаях, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

ФАС считает, что право на добычу (вылов) водных биоресурсов приобретается юридическим лицом после ежегодного получения разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Данный вывод основан на неверном толковании действующего законодательства.

Правила подготовки и заключения договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 15.08.2008 N 612 в соответствии с п. 5 ст. 33.1 Федерального закона N 166-ФЗ, устанавливают форму договора, в разделе "Предмет договора" указано, что "согласно настоящему договору орган _ предоставляет, а юридическое лицо или индивидуальный предприниматель приобретает право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в соответствии с долей квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов_".

В соответствии со статьей 33.1. Федерального закона N 16-ФЗ одним из договоров, на основании которого возникает право на добычу (вылов) водных биоресурсов, является договор о закреплении доли квот на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно п. 4 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 статьи 12 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 03.06.2016 N 502, "принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьей 33.1, 33.3 или 33.4 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение (далее - договор), и (или) отмены решения о предоставлении водных биоресурсов в пользование, предусмотренного статьей 33.2 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", принятого в отношении пользователя, в отношении которого поступило заключение (далее - решение о предоставлении водных биоресурсов в пользование).

Заявителем заключены соответствующие договоры от 12.04.2010: N ФАР-АЭ-087, ФАР-АЭ-232, ФАР-АЭ-233, в связи с чем право на добычу (вылов) водных биоресурсов возникло у Общества именно 12.04.2010.

Как следует из пункта 12 ст. 1 Федерального закона N 166-ФЗ общий допустимый улов водных биоресурсов - научно обоснованная величина годовой добычи (вылова) водных биоресурсов конкретного вида в определенных районах, установленная с учетом особенностей данного вида.

При этом пункт 13 данной нормы закона закрепляет, что квота добычи (вылова) водных биоресурсов - часть общего допустимого улова водных биоресурсов, определяемая в целях осуществления рыболовства

Таким образом, получение квот на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется каждый юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем ежегодно и связано исключительно с регулированием объема водных биоресурсов, с целью исключения необоснованного снижения или исчезновения популяции того или иного вида.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в обжалуемом заключении указано, что "по информации ФСБ России Дремлюга Дмитрий Владимирович, 1972 г.р., уроженец города Одессы (Украина), помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации".

На этом основании ФАС России делает вывод, что Дремлюга Дмитрий Владимирович, в понимании закона N 57-ФЗ от 29.04.2008 "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства", является иностранным инвестором.

Объективных доказательств, подтверждающих наличие у Дремлюги Д.В. украинского гражданства на момент принятия оспариваемого решения ФАС России от 30.12.2016, а также на момент заключения обществом договоров от 12.04.2010: N ФАР-АЭ-087, ФАР-АЭ-232, ФАР-АЭ-233 в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции посчитал возможным приобщить к материалам дела ответ Руководителя Аппарата Администрации Президента Украины от 26.09.2017 N 03-01/1582, данный на адвокатский запрос от 14.09.2017.

Согласно адвокатского запроса, адвокат Васильев В.А. просил предоставить информацию о результатах рассмотрения ходатайства Дремлюги Дмитрия Владимировича, 17.09.1972 года рождения, уроженца г. Ильичевск Одесской области.

Из ответа Руководителя Аппарата Администрации Президента Украины от 26.09.2017 N 03-01/1582 следует, что ходатайство Дремлюги Дмитрия Владимировича, 1972 года рождения о выходе из гражданства Украины на рассмотрении Комиссии при Президенте Украины по вопросам гражданства было удовлетворено 22.12.1999 в установленном порядке.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон 57-ФЗ), понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в статье 2 Федерального закона от 9 июля 1999 года N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". В целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, и находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 31.05.2002 N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" иностранный гражданин - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом.

В качестве доказательств отсутствия налогового резидентства Дремлюги Д.В. ФАС России представлены налоговые декларации Дремлюги Д.В. за 2012, 2013 года, в которых Дремлюга Д.В. указывал на то, что он не является налоговым резидентом РФи в соответствии с п. 3 ст. 224 НК РФ применяет ставку на доходы физических лиц в размере 30% и 15% (т. 2 л.д. 2-23).

Судебная коллегия считает, что указанные доказательства также объективно не подтверждают факт отсутствия налогового резидентства у Дремлюги Д.В. на момент принятия оспариваемого решения ФАС России от 30.12.2016, а также на момент заключения обществом договоров от 12.04.2010: N ФАР-АЭ-087, ФАР-АЭ-232, ФАР-АЭ-233 (налоговые декларации Дремлюги Д.В. представлены только за 2012, 2013 года).

Объективных доказательств позволяющих считать Дремлюгу Д.В. не являющимся налоговым резидентом в период вмененного нарушения по состоянию на 2010 (п. 7 ст. 13 Федерального закона N 166-ФЗ) и на 2016 (п. 6 ст. 13 Федерального закона N 166-ФЗ) год в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 2 ст.5 Федерального закона N 166-ФЗ от 20.12.2004 г. договорные обязательства и иные отношения, связанные с оборотом водных биоресурсов, регулируются гражданским законодательством.

В соответствии со ст.4 ГК РФ Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 настоящего Кодекса.

Статья 422 ГК РФ определяет, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16, судам надлежит иметь в виду, что согласно пункту 2 статьи 422 ГК РФ закон, принятый после заключения договора и устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, распространяет свое действие на отношения сторон по такому договору лишь в случае, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В силу пункта 2 статьи 4 ГК РФ это правило применяется как к императивным, так и к диспозитивным нормам.

Нормы закона N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", устанавливающие ограничение в сфере рыболовства для иностранных инвесторов были введены в действие 04 декабря 2014 года федеральным законом N343-ФЗ от 04.11.2014 г.

До принятия указанного федерального закона не существовало ограничений по добыче ВБР компаниями с иностранным участием, не существовало возможности принудительного изъятия квот, полученных лицом, находившимся под контролем иностранного инвестора и не существовало в законе о рыболовстве самого понятия контроля иностранным инвестором.

Договоры о закреплении долей квот были заключены ООО "Атлантика" в соответствии с действующим на момент приобретения права на добычу законодательством.

В Федеральном законе N 343-ФЗ не указано, что действие норм, вводимых указанным законом, распространяется на отношения, возникшие до вступления в законную силу изменений в закон о рыболовстве. Таким образом, нормы закона о рыболовстве, устанавливающие возможность принудительного прекращения договоров о закреплении долей квот, должны распространяться на договоры, заключенные после 04 декабря 2014 года - даты вступления в законную силу закона, устанавливающего ограничения и запреты для деятельности лиц, находящихся под контролем иностранных инвесторов.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что в материалах дела имеется Выписка из единого государственного реестра юридических лиц, в которой указано, что рыболовство является основным и единственным видом деятельности ООО "Атлантика", обжалуемое заключение является основание для лишения ООО "Атлантика" права на добычу - расторжение договоров о предоставлении долей квот.

В случае прекращения права на добычу ООО "Атлантика" прекращает свою хозяйственную деятельность, таким образом, обжалуемое заключение ФАС России прямо нарушает права и законные интересы Заявителя в экономической сфере.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что у ФАС Росси отсутствовали достаточные, законные основания для вынесения заключения о выявлении факта нахождения ООО "Атлантика" под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании п. 7 ст. 13 Федерального закона N 166-ФЗ.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной заявителем за рассмотрение иска и апелляционной жалобы, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскиваются с ФАС России в пользу ООО "Атлантика".

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.07.2017 по делу N А40-58925/2017 отменить.

Признать недействительным заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя - ООО "Атлантика" под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов от 30.12.2016 N ЦА/92116/16.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "Атлантика" расходы по уплате госпошлины в сумме 3 000 рублей по заявлению и 1 500 рублей по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Атлантика" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева