Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2017 г. N 09АП-55526/17

г. Москва

27 ноября 2017 г.

Дело N А40-81805/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Вигдорчик Д.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2017 по делу N А40-81805/2017, принятое судьей Кукиной С.М. (130-748)

по заявлению: Государственного унитарного предприятия "Водоканал Санкт-Петербурга"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Профсервис"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Пугачева Н.Н. по доверенности от 09.01.17;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие "Водоканал Санкт-Петербурга" (далее - заявитель, ГУП) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 24.01.2017 N 223-ФЗ-57/17.

Решением от 30.08.2017 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт тем, что оспариваемое решение и предписание соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции и отсутствии в действиях заявителя нарушений действующего законодательства.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ФАС и третье лицо, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ГУП 09.12.2016 разместило на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) извещение N 31604462072 о проведении закупки в виде открытого конкурса на тему "Выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции канализационных сетей I очередь." для нужд ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (далее - Конкурс).

ООО "Профсервис" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о признании незаконными действий заказчика.

Оспариваемым Решением ФАС от 04.01.2017 N 223-ФЗ-57/17 ГУП признано нарушившим требования части 1 статьи 2, пунктов 3 части 9 и пунктов 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выразившиеся в неустановлении надлежащим образом порядка и критериев оценки заявок участником закупки: отсутствии в конкурсной документации в полном объеме сведений об объеме работ, являющихся предметом конкурса; установлении избыточных и ограничивающих количество участников закупки требований о наличии у участника закупки свидетельств о допуске к конкретным видам работ; в установлении требования о согласовании с заказчиком привлечение субподрядчиков.

На основании решения заявителю выдано предписание от 24.01.2017 N 223-ФЗ-57/17.

Закупочная деятельность ГУП регламентируется Положением об организации закупок товаров, работ, услуг за счет собственных средств, утвержденным приказом генерального директора ГУЛ "Водоканал Санкт-Петербурга" 30.12.2011 N 218 (далее -Положение о закупке).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 4.2.2 Положения о закупке.

Пунктом 4.1 Тома 2 Документации установлено, что участник должен соответствовать обязательным требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом конкурса в том числе, наличие у участника свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов строительства по предмету Конкурса, выданного саморегулируемой организацией в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частями 4 - 5.1 статьи 48, 2 - 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации заказчик при осуществлении закупок на выполнение работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства устанавливает в документации о закупке требования к участникам закупок о наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации строительства, а в закупках на выполнение работ по подготовке проектной документации -выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам по организации подготовки проектной документации.

Следовательно, условием допуска к участию в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства является наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства. При этом требование о наличии у участника закупки свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (за исключением работ по организации строительства) является избыточным и ограничивает количество участников закупки.

Таким образом, установление Заказчиком вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса ограничивает количество участников закупки и противоречит пункту 4.4.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктами 7.4.13 Положения о закупке предусмотрено, что Документация должна содержать, в том числе критерии и порядок оценки.

В соответствии с пунктом 11 Тома 2 Документации при оценке заявок заказчиком применяется балльная система оценки заявок с учетом показателей (критериев), в том числе: Квалификация участника конкурса: Деловая репутация: Индекс деловой репутации Участника, полученный на основании оценки соответствия требованиям ГОСТ Р 66.1.03-2016 "Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности. Национальная система стандартов. Оценка опыта и деловой репутации строительных организаций" и требованиями Системы добровольной сертификации "Компетентность и экспертная оценка" (регистрационный номер Системы добровольной сертификации в едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии РОСС RU.31490.04ИEГ1) или требованиями Системы добровольной сертификации "Развитие, качество, актуальность" (регистрационный номер Системы добровольной сертификации в едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии РОСС RU.31491.04ИЕД1) (далее - СДС). Значимость критерия 40%.

ГОСТ Р 66.1.01 -2016 применяется к оценке деловой репутации, в отношении объектов капитального строительства (создание зданий, том числе на месте сносимых объектов капитального строительства). Однако объектом закупки являются строительные работы в отношении линейных объектов.

Таким образом, получение участником закупки данного сертификата с указанием индекса деловой репутации зависит от волеизъявления третьих лиц.

Учитывая изложенное, Заказчиком не установлен надлежащим образом порядок и критерий оценки заявок участников закупки, что нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом, согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Из пояснений представителей Заказчика следует, что Заказчиком принято решение выполнять работы бестраншейным способом с использованием метода санации, а также, что объектом закупки являются строительные работы в отношении линейных объектов.

Согласно пункту 10.1 части 10 статьи 1 Градостроительного Кодекса Российской Федерации линейные объекты - линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения.

Пунктом 7 Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 года N 87 "О составе разделов проектной документации и требованию к их содержанию" (далее - Постановление, Положение) установлена необходимость разработки требований к содержанию разделов проектной документации, наличие которых согласно Положению не является обязательным, определяется по согласованию между проектной организацией и заказчиком такой документации.

Разделы 6, 11, 5 и 9 проектной документации, требования к содержанию которых устанавливаются соответственно пунктами 38 и 42 Положения, разрабатываются в полном объеме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов. Во всех остальных случаях необходимость и объем разработки указанных разделов определяются заказчиком и указываются в задании на проектирование.

В соответствии с пунктом 33 Постановления проектная документация на линейные объекты капитального строительства состоит из 10 разделов, требования к содержанию которых установлены пунктами 34 - 42 Положения:

1. Пояснительная записка; 2. "Проект полосы отвода", 3. "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения", 4. "Здания, строения и сооружения, входящие в инфраструктуру линейного объекта"; 5. "Проект организации строительства", 6. "Проект организации работ по сносу (демонтажу) линейного объекта, включаемый в состав проектной документации при необходимости сноса (демонтажа) линейного объекта или части линейного объекта, и, кроме того, в текстовой части перечень проектных решений по устройству временных инженерных сетей на период строительства линейного объекта"; 7. "Мероприятия по охране окружающей среды"; 8. "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности"; 9. "Смета на строительство"; 10. "Иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законами".

Вместе с тем, заслушав пояснения Заказчика, рассмотрев сведения, размещенные в ЕИС, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что Заказчиком не определен в Документации объем выполняемых работ, поскольку в состав Документации не включена в полном объеме проектно-сметная документация;

приложение N 1 к договору Технического задания, размещенное в ЕИС, в разделе "Общие положения по выполнению работ", предусматривает, что строительно-монтажные работы являются ориентировочными. Кроме того, в разделе 3 Технического задания указано, что техническая документация, схемы канализационных сетей передаются подрядчику не позднее 15 дней до начала месяца;

определение участков, на которых предполагается выполнение строительно-монтажных работ, а, следовательно, и объемы строительно-монтажных работ, при исполнение договора.

Учитывая изложенное, отсутствие проектной документации в составе документации о закупке на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, что лишает участника закупки возможности сформировать свое предложение.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 4.2.2 Положения о закупке.

Пунктом 4.3.5.1 Тома 4 Документации установлено, что участник Конкурса должен согласовать с Заказчиком привлечение субподрядчиков. В случае согласования Заказчиком привлечения субподрядчиков предоставляет Заказчику заверенную Подрядчиком копию заключенного с субподрядчиком договора в течение 1 (одного) рабочего дня с даты его заключения.

Вместе с тем, указанное требование ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика. Кроме того, согласование перечня привлекаемых субподрядчиков с Заказчиком (третьим лицом), является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Поскольку участник закупки, отвечающий установленным документацией о закупке требованиям является субъектом предпринимательской деятельности он вправе привлекать для выполнения работ третьи организации (субподрядчиков), в связи с чем установление в документации об аукционе согласования привлечения при исполнении работ субподрядных организаций ограничивает генподрядчика в осуществлении им свободной предпринимательской деятельности.

Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц - субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком поставщиком.

Заказчиком в соответствии с положениями Закона о закупках устанавливаются требования к участникам закупки, но не к третьим лицам.

Учитывая изложенное, указанные действия Заказчика противоречат пункту 4.4.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно уведомлению от 10.02.2017 N 11-19-7/17, поступившему в ФАС России от Заявителя, Заявителем исполнено предписание ФАС России от 24.01.2017 по делу N 223-ФЗ-57/17.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а, как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.08.2017 по делу N А40-81805/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Л.Г. Яковлева