Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2017 г. N 16АП-3840/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 марта 2018 г. N Ф08-1379/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

27 ноября 2017 г.

Дело N А15-3677/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Джамбулатова С.И.,

судей: Макаровой Н.В., Сомова Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиным Д.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.07.2017 по делу N А15-3677/2016 по иску ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (г. Санкт-Петербург, ул. Галерная, д. 20-22 литер А, пом. 169 Н 1, ОГРН 1062632033760, ИНН 2632082700) к ООО "Эндрей п/ф" (с.Эндирей Хасавюртовского района, ОГРН 1080534000238, ИНН 0534081020) о взыскании 132 697 426,62 рубля (судья Магомедов Т.А.), при участии в судебном заседании: от ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск": Комарова В.С. (по доверенности от 02.11.2017); от ООО "Эндрейп/ф": Рамазанова М.Я. (по доверенности от 07.10.2016),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд РД с иском к ООО "Эндрей п/ф" (далее - компания) о взыскании 132 697 426,62 рубля основной задолженности по договору поставки газа от 08.11.2013 N 12-20/39-0021/14Д за поставленный природный газ.

В ходе судебного разбирательства, истец уточнил исковые требования им просил взыскать с ответчика 132 697 426,62 рубля задолженности за газ за период с 16.12.2015 по 31.03.2016.

Решением суда от 04.07.2017 исковые требования в части взыскания задолженности за потребленный в период с 16.12.2015 по 29.02.2016 газ оставлены без рассмотрения. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано. Взыскано с общества в доход федерального бюджета 200 000 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, также неполное выяснение обстоятельств, имеющих существенное значение для дела. Заявитель указывает, что актом проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 18.02.2016 установлено, что не обеспечен доступ к установленному оборудованию в четырех цехах птицефабрики и инкубатора, отсутствует проектная документация, прошедшая метрологическую экспертизы; имеются претензии к пломбам на счетчике газа, знаку о поверке и свидетельству о поверке, отсутствует масло в счетчике, неисправен датчик перепада давления на счетчике, нарушены требования п. 2.10 Правил учета газа и др.

Ответчик направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что обществом (поставщик) и компанией (покупатель) заключен договор поставки газа от 08.11.2013 N 12-20/39-0021/14Д (т. 1 л.д. 7-9), по условиям которого поставщик обязуется поставлять с 01.01.2014 по 31.12.2014 газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами либо газ, добытый независимым поставщиком, не являющимся аффилированным лицом ОАО "Газпром", а покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ.

В соответствии с п. 4.12 договора объемы газа, выбранные/поставленные за месяц, отражаются в актах поданного-принятого газа по каждому месту передачи газа/по каждой точке подключения, которые подписываются сторонами на территориальных участках (абонентских пунктах) поставщика общества, в которых также отражаются ежесуточные сведения. Месячные акты поданного-принятого газа и сводный акт поданного-принятого газа оформляются не позднее пятого числа месяца, следующего за отчетным (п. 4.14 договора с учетом дополнительного соглашения N 1/16 от 09.11.2015).

В договоре стороны также определили порядок расчетов, сроки и размер платежей. Так, согласно пп. 5.4, 5.5.1, 5.5.2 договора фактическая стоимость газа, выбранного по договору в месяце поставки газа, отражается в товарной накладной на отпуск газа, конденсата, оформленной по форме ТОРГ-12.

Окончательные расчеты за поставленный газ производятся в срок до 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки газа, и рассчитываются как разница между фактической стоимостью газа, определенной в соответствии с п. 5.4 договора на основании товарной накладной на отпуск газа конденсата по форме ТОРГ-12 (газ), и ранее произведенными авансовыми платежами.

По договору месяцем поставки газа, периодом поставки газа, отчетным и платежным периодами является календарный месяц (п. 2.7). Изменение месячных объемов оформляется дополнительными соглашениями к договору (п. 2.8).

Пунктом 3.5 договора установлено, что покупатель, допустив перерасход газа, обязан оплатить поставщику стоимость отобранного сверх максимального суточного договорного объема, установленного договором, и стоимость услуг по транспортировке за каждые сутки, в которых произошел перерасход, с применением повышающих коэффициентов: в период с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; в период с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

В соответствии с пунктом 4.1 договора количество поставляемого газа (объем) определяется по узлу учета газа поставщика, установленного у покупателя. При отсутствии узла учета газа у поставщика количество поданного газа определяется по показаниям узла учета газа покупателя.

При отсутствии узлов учета газа у покупателя, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии или нарушении пломб, установленных поставщиком на узлах учета газа или задвижках байпасов узлов учета, на вводных задвижках, при несоответствии узла учета газа требованиям действующих нормативно-технических документов, при непредставлении покупателем данных о расходе газа, а также при недопуске представителей поставщика к газопотребляющему оборудованию и к узлу учета газа, определение количества поставляемого газа производится по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок исходя из 24 часов работы их в сутки за весь период неисправности.

Под неисправностью узла учета газа стороны согласовали такое состояние, при котором средства измерения и технические устройства, входящие в состав узла учета, не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

В пункте 4.2 договора стороны согласовали, что определение количества газа (объема) производится по контрольно-измерительным приборам узла учета газа, указанного в техническом соглашении, подписанном сторонами (приложение N 4 к договору), в соответствии с требованиями ГОСТ 8.586.1-5 2005, 8.741-2011, 8.740-2011 во взаимосвязи с ГОСТ 30319.0-3-96, с учетом ГОСТ 31369-2008 (ISO 6976:1995) и ГОСТ 31370-2008 (ISO 10715:1997) и иными нормативными документами, вступившими в силу в течение действия настоящего договора.

В соответствии с пунктом 4.4 договора период времени, в течение которого расход газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя исходя из 24 часов их работы в сутки, начинается:

в случае отсутствия у покупателя узла учета газа - с момента начала работы неопломбированных газопотребляющих установок, а при невозможности установления времени начала работы оборудования с момента последней проверки; в случае несоответствия узла учета газа покупателя действующим нормативным документам - с момента обнаружения несоответствия поставщиком газа; в случае наличия неповеренного средства измерения узла учета газа - с момента окончания срока поверки прибора, входящего в состав узла учета; в случае неисправности любого из средств измерений, входящего в состав узла учета газа, отсутствия или нарушения пломб поставщика - с момента неисправности средства измерения, а при невозможности определения времени неисправности - с даты начала текущего расчетного периода; в случае недопущения представителей поставщика к проверке узла учета, отсутствия регистрационной отметки поставщика на диаграммах - с даты начала текущего расчетного периода; при непредставлении покупателем сведений о ежесуточном расходе газа поставщику на бумажном носителе за текущий период о количестве поданного газа при закрытии объемов месяца - с даты начала текущего расчетного периода.

Согласно пункту 4.6 договора при отсутствии или неисправности у покупателя средств измерения и регистрации барометрического давления на узле учета газа принимать при расчетах величину барометрического давления как условно-постоянный параметр, равный 760 мм ртутного столба.

Покупатель не имеет права без разрешения поставщика вводить в эксплуатацию дополнительное газоиспользующее оборудование, в том числе бытовые приборы, не предусмотренные проектом. Поставка газа осуществляется только на оборудование, указанное в техническом соглашении (прил. N 4) по точкам подключения. Любые изменения в состав газопотребляющего оборудования, в том числе и бытовые приборы и/или в состав узла учета газа производятся только на основании проекта (внесения изменений в проект) и последующего согласования (пересогласования) с поставщиком газа (п. 4.7).

В соответствии с п. 4.8 договора ответственность за надлежащее техническое состояние, своевременную поверку средств измерений, входящих в состав узла учета газа, за достоверность результатов измерений и расчетов несет владелец узла учета газа. Узел учета считается принятым в эксплуатацию после оформления акта приемки узла учета газа в эксплуатацию, с соответствующим заключением. Владелец узла учета газа обязан представлять поставщику копии паспортов, оригиналы свидетельств на средства измерений и узел учета газа с отметкой о поверке, проектную документацию, паспорта с разрешающей документацией Ростехнадзора на газопотребляющее оборудование. Покупатель обязан в любое время предоставлять представителям поставщика возможность проверки правильности работы средств измерения расхода и количества газа, ведение необходимой документации, осмотр газопотребляющего оборудования и документации на него. При проведении проверки узла учета газа поставщик вправе провести калибровку средств измерений из состава узла учета газа посредством эталонных средств измерений, в случае выявления неисправных средств измерений владелец узла учета газа обязан обеспечить ремонт (замену) и внеочередную поверку указанных средств измерений за счет собственных средств. В период устранения неисправности средств измерений узла учета определение количества поставляемого газа осуществляется в соответствии с п. 4.1 договора. В случае несогласия одной из сторон по оценке состояния средства измерения, указанное средство измерения комиссионно изымается из эксплуатации, для чего упаковывается, пломбируется и передается владельцу с целью дальнейшего направления на метрологическую экспертизу, о чем составляется акт (в редакции дополнительного соглашения N 2/15 от 26.11.2014).

В силу п. 4.10 договора при разногласиях в оценке качества и количества газа представителя поставщика и покупателя проводят совместные проверки соответствия метрологических характеристик контрольно-измерительных приборов действующим нормативным документам и правильности определения количества (объема куб.м.) и показателей качества газа с составлением акта. Стороне, не согласной с результатами проверки, необходимо отразить в акте свое особое мнение. Особое мнение рассматривается в рабочем порядке, а в случае неразрешения спорной ситуации сторона, не согласная с результатами проверки, обращается в территориальные органы Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии или в его головные институты: в области расходометрии - ВНИИР г. Казань для получения экспертного заключения. Окончательное решение по спорному вопросу принимает арбитражный суд. До разрешения спора количество газа считается в соответствии с пунктами 4.1, 4.2 договора.

Стороны договорились, что покупатель не позднее 10 часов первого числа месяца, следующего за месяцем поставки, передает поставщику конечные месячные показания приборов учета газа (пункт 4.11).

Объемы газа, выбранные/поставленные за месяц, отражаются в актах поданного-принятого газа, которые подписываются сторонами. В указанных актах отражаются ежесуточные сведения (приложение N 1). Месячный акт поданного-принятого газа является основанием для формирования товарной накладной на отпуск газа, конденсата ТОРГ-12 (газ), выставления счетов-фактур и дальнейшего проведения окончательных расчетов с поставщиком за поставленный газ, оказанные снабженческо-сбытовые услуги и услуги по транспортировке газа в расчетном периоде (пункт 4.12).

В соответствии с пунктом 5.1 договора цена на газ по договору формируется из регулируемой оптовой цены на газ, рассчитанной по формуле цены на газ, утвержденной ФСТ России, платы за снабженческо-сбытовые услуги, тарифа на транспортировку газа по сетям ГРО и специальной надбавки к тарифу на транспортировку газа по сетям ГРО, определенных в порядке, установленном Правительством РФ.

При перерасходе газа покупателем без предварительного согласования с поставщиком цена объема перерасхода газа формируется от цены газа по договору, определенной согласно пунктам 3.5, 5.1 и 5.2, увеличенной на коэффициент, предусмотренный пунктом 17 Правил поставки газа.

В п. 4.17 договора (дополнительное соглашение N 1/1 6) стороны указали, что уполномоченным лицам поставщика предоставляется право в присутствии представителей владельца узлов учета проверять правильность работы контрольно-измерительных приборов и средств измерений показателей качества газа, а также ведения необходимой документации.

Дополнительным соглашением от 26.11.2014 N 2/15 (т. 1 л.д. 11) срок действия договора от 08.11.2013 продлен на 2015 год, договорный объем поставки газа на декабрь 2015 г. согласован в размере 13,902 тыс.куб.м.

Дополнительным соглашением от 09.11.2015 N 1/16 (т. 1 л.д. 12-13) срок действия договора от 08.11.2013 продлен на 2016 г., договорный объем поставки газа согласован в размере 83,160 тыс.куб.м., в том числе на январь - 14,159 тыс.куб.м, февраль - 12,789 тыс.куб.м., март - 12,958 тыс.куб.м.

В основание иска обществом положен акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 18.02.2016 (далее - акт проверки, т. 3 л.д. 81-82), в котором указаны нарушения, в связи с которыми истец определил количество поставленного газа расчетным методом.

На основании указанного акта проверки обществом в соответствии с Методическими рекомендациями по расчету ущерба от несанкционированных подключений к сетям газораспределения и газопотребления и несанкционированных вмешательств в работу приборов учета газа, утвержденными приказом Министерства энергетики РФ от 18.12.2015 N 975 (далее - Правила N 975) произведен расчет интенсивности отбора газа (далее - расчет газа, т. 1 л.д. 30-31).

Определенный расчетным методом объем поставленного газа (13 345 824 куб.м.) обществом внесен в акт N 12-104 871 /3 поданного-принятого газа за март 2016 г. от 31.03.2016 (далее - акт поданного-принятого газа за март 2016 г., т. 1 л.д. 32), стоимость такого объема газа (132 697 426,62 рубля) указана в счете-фактуре N 12-26167 от 31.03.2016 (т. 1 л.д. 33).

Письмом от 19.04.2016 N 12-10/1608-ИМ (т. 1 л.д. 26) общество направило компании акт проверки, расчет газа, акт поданного-принятого газа за март 2016 г. и счет-фактуру N 12-26167.

В порядке досудебного претензионного порядка урегулирования спора общество письмом от 29.06.2016 N 12-08/2660-ИМ (т. 1 л.д. 34), отправленным почтой 04.07.2016 (т. 1 л.д. 35) и полученным компанией 14.07.2016 (т. 1 л.д. 36) сообщило, что в связи с неисполнением компанией взятых на себя обязательств по своевременной и полной оплате потребленного газа в период за март 2016 года образовалась задолженность перед поставщиком в размере 132 697 426,62 рубля; расчет объема потребленного в марте 2016 г. газа произведен по мощности газопотребляющего оборудования в связи с несоответствием узла учета газа потребителя требованиям ГОСТ; и предложило погасить задолженность в срок до 10.07.2016.

Неисполнение обязательств по оплате стоимости поставленного газа послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий недопустимы.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с частью 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, применяются правила о договоре энергоснабжения, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 5 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов. Пунктом 30 указанных Правил поставки газа предусмотрено, что поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором.

В силу пункта 3 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации при несвоевременной оплате товара продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса.

В силу статьи 516 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии с актом проверки от 1 8.02.2016, составленным представителями общества, узел учета газа у покупателя включает основные средства измерений: счетчик газа RUG G-65 зав.N 13081034, преобразователь давления ПД100БШ зав.N 34012, преобразователь температуры ТС034 -100 зав. N 039, вторичный прибор ВКГ-3Т зав.N 202746, дополнительные средства измерений датчик перепада давления на счетчике ДСП-80В зав.N 41390; на счетчике газа пломбы 05N 3586427, на корректоре 05N 3544611. Показания на момент проверки составили Усч.куб.м. 227242. В акте приведен перечень газоиспользующего оборудования (пункт 7 акта): котел Конорд-20 кВт 1 шт., котел Конорд 1 шт., отопительный прибор неизвестного производителя неизвестной номинальной мощности (проходная) - 1 шт., отопительный прибор неизвестного производителя неизвестной номинальной мощности - 4 шт., прибор неизвестного производителя - 3 шт.

Расход газа указанным оборудованием в целом или по отдельности в акте не указан.

В акте указано, что не обеспечен доступ к установленному ГПО в 4-х цехах птицефабрики и инкубатора (ГПО указанных помещений находится в отдельных помещениях, не требуется проход через птичники, вход отдельный с улицы). Нарушены требования п. 4.5 РД39-083-91 - отсутствует метрологическая экспертиза проектной документации. Счетчик газа опломбирован пломбами ЦСМ в нарушение п.6, п. 12 Порядка проведения поверки средств измерений, требований к знаку поверки и содержании свидетельства о поверке.

В пункте 9 акта проверки указано, что условия эксплуатации средств измерений не соответствуют. Нарушены требования п. 4 Руководства по эксплуатации РБ 400880.049РЭ. Отсутствует масло в счетчике. Неисправен датчик перепада давления на счетчике. Нарушены требования ст.13 N 102-ФЗ от 26.06.2008. Нарушены требования п. 2.10 Правил учета газа.

В разделе 10 акта проверки (соблюдение требованиям методик выполнения измерений ГОСТ 8.586-05, ГОСТ Р 8.740-2011) и другое) указано, что нарушены требования п. 12 Контроль соблюдения измерений методики измерений ГОСТ Р 8.7402011, отсутствует акт измерения внутреннего диаметра, отсутствует приложение Г. В выводах указано, что на момент проведения проверки подключены к системе газоснабжения, газом пользуются; произведено считывание данных корректора ВКГ N 202746. Расчет количества поданного-принятого газа производить в соответствии с п. 4.1 договора поставки газа.

Акт подписан сотрудниками истца - главный инженер по учету газа Михайлусь С.В., инженер-метролог Гайдаров М.У., техник-метролог Сотавов М.К.

В соответствии с расчетом газа, произведенным на основании акта проверки и Правил N 975 исходя из стандартных характеристик плотности, давления и температуры газа, атмосферного давления и внутреннего диаметра газопровода 51 мм за период с 16.12.2015 по 31.03.2016 (106 суток) расход составил 5246 куб.м./час или 13 345 824 куб.м. за весь период.

В порядке досудебного урегулирования спора, стороны к соглашению об объемах поставленного газа не пришли. При этом доказательства соблюдения порядка урегулирования объема газа в соответствии с пунктом 4.10 договора поставки газа также не представлены.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены относимые, допустимые и достоверные доказательства безучетного потребления газа ответчиком.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата взыскивается не за сам факт указываемых истцом нарушений учета расхода (потребления) газа, а за потребление газа, которое общество не доказало.

Истец, как лицо, требующее взыскания стоимости газа в объеме, определенном по мощности газопотребляющего оборудования или по диаметру газопровода в связи с вышеперечисленными нарушениями, должен в соответствии со статьей 65 АПК РФ доказать факт согласования оборудования (техническое соглашение) при заключении договора поставки газа и несоответствие фактически установленного при проверке оборудования тому, которое было согласовано. Истец техническое соглашение к договору поставки газа не приложил. При этом обществом в основу иска и расчета объема газа не положено несоответствие ГПО узлу учета газа. Само по себе отсутствие проектной документации не может свидетельствовать о ненадлежащем учете объема потребляемого газа. Общество документально не подтвердило, что имевшееся на день проверки газоиспользующее оборудование не соответствует узлу учета газа по диапазону измерений, а сам узел учета газа непригоден к использованию.

Правила поставки газа определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

В соответствии с пунктами 21, 22, 23, 25 и 28 Правил поставки газа и пунктами 2.1, 2.2 Правил учета газа поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются.

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 N 961 утверждены Правила учета газа, зарегистрированном в Минюсте Российской Федерации 30.04.2014 N 32168 (далее - Правила учета газа), которые распространяются на юридических и физических лиц, включая индивидуальных предпринимателей.

При проведении учета газа осуществляется упорядоченный сбор, регистрация и обобщение информации о количественных и (или) качественных их показателях в натуральном выражении, о наличии и движении путем документального оформления всех операций, связанных с его потреблением (пункты 1.2, 1.3 Правил учета газа).

Последовательно выполняемые действия по сбору, накоплению и составлению информации об учете газа и ее отражению в первичных учетных документах должны предусматривать совокупность операций, выполняемых для определения количественных значений объемов газа и (или) их количественных и качественных показателей, и их регистрацию.

Учет объема газа осуществляется в порядке, утвержденном Министерством энергетики Российской Федерации.

При неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором.

Ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

Сторона, ведущая учет газа в соответствии с порядком, утвержденным Министерством энергетики Российской Федерации, ежемесячно составляет акт об объеме переданного газа, в котором отражаются ежесуточные объемы приема-передачи газа.

При несогласии одной из сторон с определением объема переданного газа она подписывает акт, изложив особое мнение. При наличии разногласий стороны вправе обратиться в суд. До принятия решения судом объем переданного газа устанавливается в соответствии с показаниями средств измерений стороны, передающей газ.

Согласно пункту 1.6 Правил учета газа средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями, применяемые для учета газа в сферах государственного регулирования, должны отвечать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

С 01 июля 2013 года введен в действие национальный стандарт РФ ГОСТ Р 8.741 -2011 "Государственная система обеспечения единства измерений. Объем природного газа. Общие требования к методикам измерений" утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 13.12.2011 N 1061-ст (далее -ГОСТ Р 8.741-2011).

Согласно пункту 3.9 Правил учета газа при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов, исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Общество является стороной, несогласной с объемом потребления газа, определяемым по данным узла учета газа.

Однако ею не представлены доказательства обращения в территориальные органы Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии или в ее головные институты в области расходометрии для получения экспертного заключения о соответствии метрологических характеристик коммерческих приборов действующим нормативным документам и правильности определения качественных параметров газа, как это предусмотрено условиями заключенного с компанией договора поставки газа.

В силу п. 2 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" расчеты за энергетические ресурсы могут осуществляться без учета данных, полученных при помощи установленных и введенных в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов, по договору поставки, договору купли-продажи энергетических ресурсов, включающим в себя условия энергосервисного договора (контракта).

До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Пределы измерений узла учета должны обеспечивать измерение расхода и количества во всем диапазоне расхода газа.

Довод общества о применении расчетного метода ввиду отсутствия проектной документации, прошедшей метрологическую экспертизу, правомерно не принят судом в связи с недоказанностью влияния данного факта самого по себе на достоверность показаний узла учета газа.

Общество, установив факт самовольного подключения или безучетного потребления газа, должно составить соответствующий акт.

При невозможности установления лица, потребляющего самовольно газ, отсутствии на месте потребителя или невозможности осмотра газопотребляющего оборудования, акт следует подписать двумя незаинтересованными лицами.

В то же время отсутствие на акте подписей таких незаинтересованных лиц может служить основанием для вывода о недостоверности акта.

В случае, когда потребитель, действуя недобросовестно, ограничивает общество в осмотре помещения и оборудования, либо допускает к осмотру по истечении времени, позволяющего скрыть оборудование и следы самовольного потребления газа, общество может использовать данные о мощности оборудования из условий договора. При отсутствии договора общество может использовать данные о мощности оборудования, которое обычно применяется в помещениях с аналогичным целевым назначением и временем года. Общество должно представить соответствующие доказательства, свидетельствующие о недобросовестности потребителя и достоверности расчета объема потребления газа.

Ни одним нормативным документом, включая Правила поставки газа и Правила учета газа не предусмотрена возможность расчета объема переданного (потребленного) газа исходя не из мощности газоиспользующего оборудования, а из диаметра подводящего газопровод.

Поскольку действующим законодательством не регламентирован порядок оформления акта об обнаружении безучетного потребления газа, несанкционированного подключения к действующему газопроводу, суд правомерно применил нормативный акт, регулирующий сходные отношения, касающийся иных видов энергоресурсов.

Пункт 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), под безучетным потреблением предусматривает потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и основных положений порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений, и содержать данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

В нарушение указанных правил и требований акт проверки составлен сотрудниками общества в одностороннем порядке в отсутствие уполномоченного представителя компании. Акт не содержит ни подписи представителя компании как участника проверки, ни сведения об отказе представителя компании от участия в проверке и подписи акта, при этом такой отказ не засвидетельствован подписями двух независимых лиц. Общество не представило также данных о мощности газопотребляющего оборудования ответчика.

Поскольку со стороны ответчика, акт проверки не подписан, он был лишен возможности заявлять свои возражения в ходе проводимой проверки. Подпись сотрудника компании на акте поставлена в графе "с актом ознакомлен и копию акта получил", что не позволяет признать такое подписание подтверждающим надлежащее проведение проверки с составлением акта проверки в присутствии уполномоченного представителя компании.

Истец не представил в материалы дела доказательства того, что компания оповещалась о предстоящей проверке, ей предлагалось представить документацию на оборудование и на узел учета газа.

В ходе судебного разбирательства суд неоднократно предлагал сторонам провести совместный осмотр с составлением акта, однако общество от направления представителя и составления двустороннего акта осмотра уклонилось.

Общество указывает на обязанности потребителя использовать сертифицированное газоиспользующее оборудование и уведомлять поставщика об изменении в составе оборудования.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истец не доказал невозможность определить фактический (и максимальный) расход оборудования, установленного у потребителя на момент проверки, а значит и несоответствие оборудования по мощности к диапазону измерений счетчика газа; не указал условие договора или норму права, позволяющую использовать в расчете объема поставленного газа диаметр подводящего газопровода вместо мощности оборудования. Более того, согласно пункту 4.8 договора при проведении проверки узла учета газа поставщик вправе произвести калибровку средств измерений из состава узла учета газа покупателя посредством эталонных средств измерений, а истец не доказал невозможность проведения такой калибровки при проверке 18.02.2016 или чинение ответчиком препятствий в проведении калибровки.

Условия договора в придаваемом им обществом истолковании позволяют применять расчетные методы определения количества газа при формальном установлении наличия признаков, предусмотренных пунктами 4.1 и 4.4 договора, что противоречит смыслу и существу правоотношений сторон в сфере газоснабжения, положениям Правил поставки газа и Правил учета газа, ставит стороны в очевидно и заведомо неравное положение, с доминированием поставщика. Определение расхода газа по проектной мощности газопотребляющего оборудования при наличии указанных в пунктах 4.1, 4.4 договора признаков допустимо только в случае, если иным методом определение расхода газа невозможно, и сам конкретный случай при этом очевидно свидетельствует о возможности вмешательства в работу узла учета газа или искажения показаний учета. В настоящем деле таких условий судом не установлено.

Условиями договора и Правилами учета газа, Правилами поставки газа не предусмотрено право поставщика газа при использовании расчетного метода использовать данные диаметра входящего газопровода, а доказательства мощности газопотребляющего оборудования в соответствии со статьей 65 АПК РФ должен представлять истец.

Общество не обосновало, почему при установлении грубых нарушений при учете газа, выявлении факта неучтенного потребления газа не прекратило подачу газа потребителю в целом или путем ликвидации способов безучетного отбора (отрезание или закупоривание с опломбированием байпасной линии и т.д.), а также по какой причине применило расчетный метод лишь в расчетном месяце марте 2016 г., хотя проверка была проведена в феврале 2016 г.

Доказательства обращения в правоохранительные органы, возбуждения уголовного дела и вынесения приговора в отношении виновных лиц не представило.

Кроме того, общество изначально предъявило компании счет на оплату стоимости газа как поставленного в течение одного месяца марта 2016 г. в то время, как расчет газа был составлен исходя из 106 суток с 16.12.2015., увеличив в дальнейшем исковой период.

При этом общество, не учло в расчете суммы иска совершенные компанией платежи, относящиеся к спорным периодам (декабрь 2015 г. - март 2016 г.), не представило доказательства направления компании уточненных актов и исправленных счетов-фактур за декабрь 2015 г., январь и февраль 2015 г. взамен ранее направленных актов и счетов-фактур, в которых отражены сведения об объемах поставленного газа на основании показаний узла учета газа.

С 1 июня 2016 г. вступил в силу Федеральный закон от 02.03.2016 N 47-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в соответствии с которым часть 5 статьи 4 АПК Российской Федерации изложена в новой редакции, предусматривающей, что спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

По спорам, возникающим из гражданских правоотношений, за рядом прямо поименованных исключений, с 1 июня 2016 г. предусмотрен обязательный претензионный (досудебный) порядок.

При этом стороны гражданских правоотношений не могут исключить претензионный порядок посредством соглашения (договора), однако они вправе изменить срок и порядок досудебного урегулирования спора (тридцатидневный срок может быть как уменьшен, так и увеличен посредством закрепления соответствующего условия в договоре).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

Поскольку доказательств направления обществом в адрес компании претензии, содержащей требование об уплате задолженности в размере стоимости поставленного в декабре 2015 г. - феврале 2016 г., истец не представил, исковые требования в части взыскания задолженности за потребленный в период с 16.12.2015 по 29.02.2016 правомерно оставлены без рассмотрения.

Согласно пункту 4.4 Правил N 975 при расчете составляющих экономического ущерба согласно пунктам 9.1 - 9.3, а также разделам 10, 11 и 14 рекомендаций стоимости (цены) товарно-материальных ценностей, работ и услуг принимаются без учета налога на добавленную стоимость; согласно пункту 4.5 расчет экономического ущерба вследствие несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа оформляется актом, рекомендуемая форма которого приведена в Приложении А к рекомендации. В случае если экономический ущерб рассчитывается для юридического лица, акт расчета экономического ущерба утверждается руководителем организации, которой был нанесен ущерб вследствие несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа; согласно пункту 4.6 в случае выявления несанкционированного подключения к сети газораспределения и/или газопотребления, ГРО должны быть предприняты меры для его незамедлительной локализации. Допускается незамедлительное проведение работ по ликвидации несанкционированного подключения без проведения работ по его локализации; согласно пункту 4.7 несанкционированное подключение к сетям газораспределения и/или газопотребления должно быть ликвидировано ГРО в течение трех рабочих дней с момента его выявления, при наличии правовых оснований. При наличии правовых оснований поставщиком газа допускается выполнение работ по ликвидации несанкционированного подключения и восстановлению сетей газораспределения и/или газопотребления; согласно пункту 4.11 в случае выявления несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа поставщиком газа принимается решение о прекращении использования показаний такого прибора учета при расчетах за поставленный газ. Экономический ущерб от несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа рассчитывается поставщиком газа в соответствии с разделами 9 и 10 рекомендаций.

Согласно разделу 6 Правил N 975 представитель поставщика газа/ГРО при выявлении несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа обязан: по возможности принять меры по сохранению следов несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа до прибытия аварийной бригады; в случае необходимости вызвать сотрудников правоохранительных органов; совместно с представителем аварийной бригады и сотрудниками правоохранительных органов (в случае их привлечения) осуществить сбор исходных данных для расчета экономического ущерба и составить акт выявления несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа, рекомендуемая форма которого приведена в Приложении Б к рекомендациям.

При выявлении несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа необходимо максимально полно зафиксировать обстановку и обстоятельства несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа. Фиксация обстановки и обстоятельств несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа может быть обеспечена путем выполнения: фото- и/или видеосъемки места несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа; схемы несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа с указанием применимого масштаба схемы и привязки к местности; описания газопроводов, технологических и технических устройств, газоиспользующего оборудования, приборов учета газа.

Указанные материалы должны являться обязательным приложением к акту выявления несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа.

При выявлении несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа представителем поставщика газа/ГРО в случае, если его полномочий, квалификации, оборудования и материалов, имеющихся на момент выявления, достаточно для составления акта несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа, фиксации обстановки и обстоятельств несанкционированного подключения и/или несанкционированного вмешательства в работу прибора учета газа, сбора исходных данных для расчета экономического ущерба и локализации и/или ликвидации несанкционированного подключения, вызов АДС не обязателен. В этом случае все вышеперечисленные работы могут осуществляться представителем поставщика газа/ГРО, выявившим несанкционированное подключение и/или несанкционированное вмешательство в работу прибора учета газа самостоятельно при обеспечении соблюдения требований безопасности.

Поскольку по представленным фотоматериалам установить характеристики и мощность газопотребляющего оборудования не представлялось возможным, при этом между сторонами имелся спор по указанным обстоятельствам, суд предлагал обществу направить своих представителей к ответчику с целью составления двустороннего акта, схемы и фотофиксации имеющегося оборудования и его характеристик с целью достижения сторонами соглашения по обстоятельствам, однако общество уклонилось от направления своих представителей в компанию.

При изложенных обстоятельствах суд счел невозможным назначение судебной экспертизы по вопросам определения мощности газоиспользующего оборудования ответчика, о чем неоднократно ходатайствовал истец, поскольку не представилось возможным определить, какое именно оборудование фактически находилось у компании на дату составления акта проверки.

Из пояснений представителей сторон и показаний свидетелей фактически следует, что препятствий в доступе к объектам потребителя не создавалось. Истец документально не подтвердил, что от газопровода имелись подключения оборудования к тем объектам, в которые доступ якобы не был предоставлен, схема прохождения газопроводов к таким объектам и фото-видеосъемка в ходе проверки составлены не были.

По фотографиям также невозможно определить, когда работало указанное в нем оборудование и на каком топливе, а также было ли оно присоединено к спорному газопроводу или снабжалось топливом из иных источников.

В условиях отсутствия при проведении проверки уполномоченного представителя компании нельзя признать доказанным одним актом и фотоснимками и прочие указанные в акте нарушения.

Кроме того, датчик перепада давления, на неисправность которого указывает истец, сам по себе не влияет на учет показаний расхода газа, поскольку дифманометр стрелочный показывающий (ДСП) предназначен для определения технического состояния счетчиков газа, газовых фильтров, струевыпрямителей и другого газового оборудования путем индикации перепада давления на оборудовании, он относится к средствам контроля, а не средствам измерения.

Отсутствие метрологической экспертизы проектной документации само по себе также не влечет безучетное потребление газа, а истец не доказал, что установленный у компании узел учета газа не обеспечивает надлежащий учет газа при работе присоединенного газопотребляющего оборудования.

Сомнения истца в пломбах на счетчике и других средствах измерений и свидетельстве о поверке не могут служить основанием в применении расчетного метода, поскольку не предусмотрены действующим законодательством и условиями договора поставки газа. Кроме того, истец не воспользовался предусмотренным договором правом проверки правильности работы средств измерения расхода и количества газа калибровку средств измерений из состава узла учета газа посредством эталонных средств измерений.

Суд неоднократно предлагал ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск" и ООО "Газпром газораспределение Дагестан" представить сведения об объемах (месячном, ежесуточном, почасовых) транспортировки газа в феврале-апреле 2016 г. через участок магистрального газопровода, в котором имело место подключение ответчика, а также копии документов об объемах соответствующей транспортировки и взаиморасчетах с газотранспортной организацией (акты транспортировки, счета, счета-фактуры, платежные документы, акты сверки расчетов) и месячные ведомости потребителей Хасавюртовского района за февраль-апрель 2016 г.

Однако истец и газотранспортная организация, управляющей компанией которой также выступает истец, соответствующие сведения не представили.

Истец не обосновал, в силу каких обстоятельств принимал в течение длительного периода времени показания узла учета газа компании несмотря на отсутствие проектной документации, прошедшей метрологическую экспертизу, в связи с чем суд расценивает как злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ) действия общества в части установления в основание расчетного метода указанного обстоятельства как нарушения, допущенного компанией.

Представленными ответчиком (т. 1 л.д. 37-157) паспортом термометра сопротивления, паспортом счетчика газа, паспортом дифманометра, свидетельствами о поверке N 024449 (дифманометра), N 020154 (преобразователя температуры), N 020155 (преобразователя давления), актами приемки узла учета в эксплуатацию от 10.10.2013, 04.07.2014 и 16.10.2015, актом на снятие пломб со средств измерений узла учета газа, актами на снятие пломб со средств измерений узла учета газа и на опломбирование средств измерений узла учета газа от 21.04.2014 и 31.10.2014, актом проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 от 08.05.2014, 24.12.2015, подписанных представителя общества, ФБУ "Дагестанский ЦСМ" и компании, актом инвентаризации предприятия-потребителя газа от 15.11.2016 (т. 4 л.д. 14,16) соответственно подтверждается соответствие измерительного комплекса узла учета газа компании и отдельных средств измерений из его состава установленным требованиям, поверка средств измерений и их работоспособность и пригодность к применению в течение спорного периода. Кроме того, ответчиком представлена проектная документация на узел учета газа ОАО "Птицефабрика "Эндирей", на которой имеется отметка о согласовании должностным лицом ООО "Газпром межрегионгаз Пятигорск".

Общество также документально не подтвердило, что отсутствие масла в счетчика, равно как и размещение узла учета газа во взрывоопасной зоне влечет искажение данных учета расхода газа. Кроме того, из акта проверки неясно, каким образом истец установил отсутствие масла в счетчике и неисправность датчика перепада давления на счетчике.

В возражение против довода истца о нарушении целостности пломб на средствах измерений компания представила заключение специалиста N 799/16 от 03.10.2016 (т. 3 л.д. 23-25), согласно которому исследование проводилось в отношении узла учета газа компании, который оборудован счетчиком газа и корректором, счетчик опломбирован неметаллической пломбой 05N 3586427, корректор опломбирован неметаллической пломбой 05N 3544611, указанные пломбы не повреждены, реквизиты пломб на счетчике и корректоре совпадают с реквизитами оттиска пломб в акте проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 18.02.2016.

Поскольку данное заключение подлежит оценке судом наравне с другими доказательствами, а общество в подтверждение доводов о нарушении целостности пломб представило только акт и фотоматериалы, которые судом оценены критически и отвергнуты, при этом общество о назначении судебной экспертизы по указанному вопросу не заявило, суд апелляционной инстанции, также находит соответствующие доводы истца не нашедшими своего подтверждения в ходе рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на истца.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что решение суда первой инстанции соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено. Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, приведенным в жалобе.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.07.2017 по делу N А15-3677/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.И. Джамбулатов

Судьи

Н.В. Макарова Е.Г. Сомов