Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2017 г. N 08АП-13254/17

город Омск

27 ноября 2017 г.

Дело N А46-14008/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Глухих А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13254/2017) индивидуального предпринимателя Осипова Андрея Владимировича (далее - предприниматель, заинтересованное лицо) на решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2017 по делу N А46-14008/2017 (судья Ярковой С.В.), принятое

по заявлению Отдела исполнения административного законодательства полиции Управления министерства внутренних дел России по городу Омску (далее - ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску, Отдел, административный орган, заявитель)

к индивидуальному предпринимателю Осипову А.В. (ИНН 550407783103, ОГРНИП 311554323100042)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Осипова А.В. - Колесников И.В. по доверенности от 25.10.2017 сроком действия 3 года (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации), Осипова Г.В. по доверенности от 14.11.2017 сроком действия 1 год (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

Отдел исполнения административного законодательства полиции Управления министерства внутренних дел России по городу Омску обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Осипова Андрея Владимировича к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) на основании протокола об административном правонарушении от 29.06.2017 N 201780902272.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.09.2017 заявленное административным органом требование удовлетворено, индивидуальный предприниматель Осипов А.В. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 50 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что использование товарного знака, если оно осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным, из того, что за нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара, и из того, что в рассматриваемом случае административным органом представлены надлежащие доказательства, подтверждающие совершение предпринимателем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ и выразившегося в реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака.

Суд первой инстанции отметил, что продукция, реализуемая на оптовом складе предпринимателя, содержит изображения, идентичные принадлежащему компании Outfit7 Limited товарному знаку, что необходимые для предоставления права использования интеллектуальной собственности лицензионные договоры между правообладателем - компанией Outfit7 Limited и предпринимателем не заключались, и что предприниматель не является уполномоченным дистрибьютором соответствующей торговой марки, поэтому изъятая у предпринимателя продукция является контрафактной.

Суд первой инстанции также обратил внимание на то, что доказательства существования объективной невозможности для выполнения предпринимателем требований законодательства о товарных знаках в материалах дела отсутствуют, на то, что к моменту рассмотрения дела судом установленный срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности не истек, и на то, что изъятая контрафактная продукция, содержащая незаконное воспроизведение изобразительных элементов знака, подлежит уничтожению в установленном законом порядке.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений от 25.09.2017, от 20.11.2017 N 2 и N 3) заинтересованное лицо просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования административного органа, ссылаясь при этом на следующие обстоятельства.

Так, предприниматель ссылается на фальсификацию доказательств, представленных административным органом в обоснование требования о привлечении к административной ответственности, в том числе на фальсификацию подписи Тонких Веры Владимировны в протоколе осмотра помещений и территорий от 19.10.2016, на то, что в протоколе осмотра от 19.10.2016 отсутствуют идентификационные признаки изъятого товара, и на то, что представленные заявителем в материалы дела документы не могут быть приняты в качестве доказательств реализации игрушек.

Заинтересованное лицо указывает на то, что словестное обозначение "Talking Tom" не зарегистрировано за иностранным юридическим лицом "Outfit7 Limited" в качестве товарного знака, на то, что в материалы дела не представлены свидетельства N 1111340, N 11111353, заверенные в установленном порядке, на то, что в материалах дела отсутствует доверенность Пчелинцева Р.А. на представление интересов компании "Outfit7 Limited" и на обращение в таможенные органы, на то, что словестное обозначение "Talking Tom" не имеет степени смешения с изобразительными товарными знаками по свидетельствам N 1111340, N 11111353, N 11111352, на то, что соответствующая экспертиза соответствия органами полиции не проведена, и на то, что на самом деле в ходе проведения осмотра от 19.10.2016 изъята продукция, изображение которой не совпадает с указанными товарными знаками (изображение, указанное заинтересованным лицо, приведено на стр. 11 апелляционной жалобы).

Податель жалобы настаивает на том, что фотографии, имеющиеся в материалах административного дела, изготовлены административным органом вне места проверки, на том, что ответ на запрос от 31.03.2017 N 31032017/03 является недопустимым доказательством по делу, на том, что сделка купли-продажи спорного товара в действительности не совершена, поскольку письменный договор купли-продажи не составлялся, и денежные средства в кассу индивидуального предпринимателя Осипова А.В. не поступали и не были возвращены покупателю.

Предприниматель указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в отложении судебного заседания, назначенного на 06.09.2017, с учетом того, что заинтересованным лицом в письменной форме были заявлены ходатайства о фальсификации доказательств, о проведении почерковедческих экспертиз, о допросе свидетелей, и с учетом того, что предприниматель не имел возможности участвовать в судебном заседании 06.09.2017, и на то, что в данном случае судом первой инстанции нарушены процессуальные права индивидуального предпринимателя Осипова А.В.

Податель жалобы обращает внимание на то, что помещение по адресу: г. Омск, ул. Биофабрика, д. 28, корп. 5, не принадлежит индивидуальному предпринимателю Осипову А.В. на праве собственности или ином вещном праве, на то, что участники проверки - Осипова Г.В. и Тонких В.В. - не находятся в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В., и на то, что по указанному выше адресу предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность по реализации сувениров и бижутерии, но не игрушек, в связи с чем, административным органом не доказана принадлежность изъятого товара именно заинтересованному лицу.

Кроме того, Осипов А.В. ссылается на его ненадлежащее извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 29.06.2017 N 201780902272, указывая, что почтовое отправление, направленное Отделом, получено неизвестным лицом и только через 13 дней с момента составления протокола, поскольку сам Осипов А.В. отсутствовал в г. Омске в период с 11.07.2017 по 12.07.2017, а также на ненадлежащее извещение о дате и месте рассмотрения дела судом первой инстанции, указывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления предпринимателя о начавшемся судебном процессе.

В дополнении к апелляционной жалобе от 25.09.2017 её податель настаивает на том, что на момент составления протокола об административном правонарушении от 29.06.2017 N 201780902272 административный орган не располагал сведениями о надлежащем уведомлении предпринимателя о совершении соответствующего процессуального действия, и на том, что настоящее дело неправомерно рассмотрено судом первой инстанции в отсутствие предпринимателя, поскольку причины невозможности его явки в судебное заседание, назначенное на 06.09.2017, являются уважительными. Предприниматель отмечает, что отъезд к месту проведения отпуска на период рассмотрения настоящего дела был запланирован заинтересованным лицом еще в марте 2017 года, что заинтересованным лицом предприняты все необходимые меры для ознакомления с делом, и что представитель предпринимателя Будылина Т.В. 06.09.2017 также отсутствовала в г. Омске, а представитель Колесников И.В. не был уполномочен на участие в судебных заседаниях с целью защиты интересов индивидуального предпринимателя Осипова А.В. По мнению подателя жалобы, заявленные заинтересованным лицом ходатайства о допросе свидетелей и понятых по делу об административном правонарушении могли быть удовлетворены судом первой инстанции даже в отсутствие в судебном заседании предпринимателя и его представителей.

Кроме того, предприниматель настаивает на том, что бланк "реализация товара" предпринимателем не подписывался, на том, что в объяснениях Тонких В.В. отражены заведомо ложные сведения о предпринимателе, на том, что в рассматриваемом случае должностным лицом ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску не составлен акт изъятия товароматериальных ценностей, и на том, что факт передачи Осиповым А.В. товара покупателю Титову Д.С. не доказан.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 20.11.2017 N 2, N 3 предприниматель также ссылается на то, что имеющиеся в деле доказательства имеют признаки фальсификации и не подтверждают факт принадлежности спорного товара именно индивидуальному предпринимателю Осипову А.В., а также факт реализации последним такого товара, и на то, что из материалов дела невозможно достоверно установить то обстоятельство, что в ходе проведенных проверочных мероприятий должностными лицами ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску изъяты именно товары, схожие до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N 1111340, N 11111353.

Кроме того, в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В. также заявлены ходатайства:

- о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, компании "Outfit7 Limited" за регистрационным номером 789168 и компании "Outfit7 Limited" за регистрационным номером 8725441;

- о назначении судебных почерковедческих экспертиз подписей от имени Тонких В.В. в протоколе осмотра помещений и территорий от 19.10.2016; подписей от имени старшего оперуполномоченного ОВД ОРО Омской таможни майора таможенной службы Бочкова А.Ю. в протоколе осмотра помещений и территорий от 19.10.2016; подписей от имени Осипова А.В. в документе "реализация товара" N А-188 от 19.10.2016; подписи от имени директора компании "Outfit7 Limited" Дж. Прека в доверенности от 07.02.2017; подписи Осиповой Г.В. в акте закупки свободной реализуемой продукции и услуг от 19.10.2016;

- об исключении протокола осмотра помещений и территорий от 19.10.2016, документа "реализация товара" N А-188 от 19.10.2016, доверенности на представителя компании "Outfit7 Limited" Пчелинцева Р.А. от 07.02.2017 из доказательств по делу в связи с их фальсификацией;

- об обязании ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску предоставить в материалы дела изъятую 19.10.2016 продукцию;

- о вызове и допросе в судебном заседании в качестве свидетелей Осиповой Г.В., Тонких В.В., Моториной Е.С., Трофимова С.В., Титова Д.С.;

- о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии экспертного заключения N 84/09-17 от 05.09.2017, копии свидетельства об учреждении компании "Outfit7 Limited" за регистрационным номером 789168, копии свидетельства о праве собственности Осипова А.В., копии договора безвозмездного пользования помещениями от 10.02.2012, копии договора безвозмездного пользования помещением от 01.09.2016, копии отчета о застрахованных лицах индивидуального предпринимателя Осипова А.В. за октябрь 2016 года, копии налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2016 года, фотографий от 19.10.2016, копий жалоб в административные органа и ответов на них, сравнительной таблицы доказательств, копии заграничного паспорта Осипова А.В. с отметками о пересечении границы РФ; доказательств, перечисленных в пунктах 2-10 приложения к дополнению к апелляционной жалобе от 25.09.2017.

В судебном заседании, открытом 26.10.2017, индивидуальный предприниматель Осипов А.В. и его представитель в полном объеме поддержали требования и доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, а также заявленные в письменной форме ходатайства (перечисленные выше).

Руководствуясь частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства подателя апелляционной жалобы о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, компании "Outfit7 Limited" за регистрационным номером 789168 и компании "Outfit7 Limited" за регистрационным номером 8725441, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что рассмотрение судом первой инстанции настоящего дела без привлечения к участию в нем названных выше лиц не является нарушением норм действующего процессуального законодательства, поскольку итоговый судебный акт по такому делу, принятый по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Осипова А.В., не ограничивает и не нарушает права и законные интересы названных выше компаний, в том числе, в части их возможных правоотношений с заинтересованным лицом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" и пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" суд апелляционной инстанции также отказал в удовлетворении заявлений предпринимателя о фальсификации доказательств по делу и об исключении таких доказательства, а также в удовлетворении ходатайств заинтересованного лица о проведении судебных почерковедческих экспертиз по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, соответствующие ходатайства были заявлены предпринимателем в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции (л.д.85-92, 120-122), однако явка индивидуального предпринимателя Осипова А.В. или его представителей в судебное заседание суда первой инстанции, в котором соответствующие ходатайства подлежали рассмотрению по существу, заинтересованным лицом не обеспечена по причинам, правильно признанным судом первой инстанции неуважительными, в связи с чем, в удовлетворении соответствующих ходатайств заинтересованного лица также отказано.

Так, из материалов дела следует, что индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В. заявлялось ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного по настоящему делу на 06.09.2017, по причине нахождения Осипова А.В. в период с 03.09.2017 по 23.09.2017 в отпуске за границей территории Российской Федерации (л.д.120-122).

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой отложение судебного разбирательства по ходатайству одного из лиц, участвующих в деле, является правом, а не обязанностью арбитражного суда, правильно отказал в удовлетворении соответствующего ходатайства Осипова А.В., поскольку последним не представлены доказательства невозможности участия в судебном заседании 06.09.2017 по уважительным причинам представителя предпринимателя - Колесникова И.В., который 21.08.2017 ознакомлен с материалами настоящего дела по доверенности, выданной индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В., что свидетельствует о злоупотреблении предпринимателем предоставленными ему процессуальными правами и о направленности действий последнего на затягивание судебного процесса.

При этом довод подателя апелляционной жалобы о том, что Колесников И.В. действовал в интересах заинтересованного лица на основании доверенности от 15.08.2017, не предусматривающей полномочие на участие в судебных разбирательствах в целях представления и защиты интересов индивидуального предпринимателя Осипова А.В. (приложена к апелляционной жалобе), судом апелляционной инстанции отклоняется, как не опровергающий вывод суда первой инстанции о злоупотреблении заинтересованным лицом своим процессуальным правом, поскольку для участия в судебном разбирательстве по апелляционной жалобе предпринимателем представителю Колесникову И.В. выдана доверенность, предусматривающая право последнего на участие в судебных заседаниях с целью представления и защиты интересов заинтересованного лица.

Указанное, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о том, что при должной осмотрительности и добросовестности предприниматель, учитывая невозможность своего личного участия, а также невозможность участия представителя Будылиной Т.В. в судебном заседании суда первой инстанции, назначенном на 06.09.2017, имел возможность выдать Колесникову И.В. надлежащую доверенность, предполагающую его полномочия по защите интересов Осипова А.В. в судебных заседаниях арбитражного суда первой инстанции, однако не предпринял соответствующие меры и действия, что свидетельствует о намеренном необеспечении заинтересованным лицом своего участия (в том числе, через представителя) в судебном разбирательстве по делу на этапе его рассмотрения судом первой инстанции и о намеренном затягивании рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности (которое ограничено установленным законом сроком давности привлечения к ответственности).

Таким образом, поскольку причины неявки Осипова А.В. или его представителя в судебное заседание 06.09.2017 не могут быть признаны уважительными, а заявления о фальсификации доказательств (а значит и заявленные в рамках таких заявлений ходатайства о проведении почерковедческих экспертиз) не могли быть рассмотрены по существу в отсутствие заинтересованного лица, обратившегося с такими заявлениями и ходатайствами, что, в свою очередь, явилось процессуальным препятствием для реализации последующих этапов разрешения заявления о фальсификации (аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.04.2015 по делу N А13-7191/2014), постольку суд апелляционной инстанции, с учетом указанных выше норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений высшего судебного органа о порядке их применения, приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении обозначенных выше заявлений и ходатайств, и о том, что заинтересованным лицом утрачено соответствующее право на подачу аналогичных заявлений и ходатайств в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, в связи с чем, в их удовлетворении должно быть отказано.

По аналогичным основаниям, то есть в связи с тем, что соответствующее ходатайство правомерно отклонено судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства подателя апелляционной жалобы о вызове и допросе в судебном заседании свидетелей Осиповой Г.В., Тонких В.В., Моториной Е.С., Трофимова С.В., Титова Д.С. При этом суд апелляционной инстанции также учитывает, что в материалах дела имеется достаточные материалы (объяснения в письменной форме, исходящие от названных лиц), в связи с чем, необходимость в заслушивании их устного выступления отсутствует.

Кроме того, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных перечисленных выше доказательств, приложенных к апелляционной жалобе и к дополнениям к жалобе, поскольку подателем апелляционной жалобы не обоснована невозможность представления соответствующих доказательств в суд первой инстанции. Дополнительные документы возвращены представителю предпринимателю и его представителю в судебном заседании.

В то же время в целях полного и всестороннего установления и изучения обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство заинтересованного лица об истребовании у ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску товаров, изъятых 19.10.2016 и являющихся предметом правонарушения, и вынес определение об истребовании доказательств от 26.10.2017, которым возложил на ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску обязанность представить истребуемые товары в канцелярию Восьмого арбитражного апелляционного суда в срок не позднее 14.11.2017.

В связи с необходимостью истребования указанных выше предметов судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было объявлено об отложении судебного разбирательства по рассмотрению апелляционной жалобы на 21.11.2017, на 11 час. 45 мин., в связи с чем, вынесено соответствующее определение от 21.11.2017. Информация об отложении судебного разбирательства размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В судебном заседании, открытом 21.11.2017, судом апелляционной инстанции объявлено о замене судьи Ивановой Н.Е. на судью Глухих А.Н. и о проведении судебного разбирательства по жалобе в соответствии с требованиями части 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с самого начала, а также установлено, что от ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску поступили истребованные в соответствии с определением от 26.10.2017 вещественные доказательства, которые приобщены к материалам дела.

Представителями индивидуального предпринимателя Осипова А.В. в устном выступлении в суде поддержана позиция по существу спора, сформулированная в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, а также заявлено ходатайство в письменной и устной форме о переходе к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для суда первой инстанции, в связи с неправомерным рассмотрением судом первой инстанции заявления о привлечении Осипова А.В. к административной ответственности в отсутствие предпринимателя (или его представителя), ходатайствовавшего об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью явки в судебное заседание, назначенное на 06.09.2017.

Принимая во внимание, что ходатайство индивидуального предпринимателя Осипова А.В. об отложении судебного заседания, назначенного на 06.09.2017, обоснованно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения (по основаниям, изложенным выше), и что соответствующее судебное заседание правомерно проведено судом первой инстанции в отсутствие предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и месте его проведения, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных законом оснований для рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании представителями индивидуального предпринимателя Осипова А.В. также заявлены ходатайства (в письменной форме, поддержанные устно) о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (фотоматериалов) и о вызове и допросе в качестве свидетелей Тонких В.В., Моториной Е.С. и Трофимова С.В., в удовлетворении которых судом апелляционной инстанции отказано по основаниям, обозначенным выше.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу и на дополнения к жалобе административным органом суду апелляционной инстанции не представлен.

ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску извещен надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайства об отложении судебного заседания по делу не заявил.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителей названного выше лица, участвующего в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с учетом дополнений), заслушав представителей индивидуального предпринимателя Осипова А.В., суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

19.10.2016 в 13 час. 10 мин. сотрудниками ОИАЗ полиции УМВД России по городу Омску в ходе проведения проверочных мероприятий по заявлению представителя по доверенности компании "Outfit7 Limited" Пчелинцева Р.А. в торговом объекте, расположенном по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, установлен факт реализации принадлежащих индивидуальному предпринимателю Осипову А.В. детских игрушек в количестве 25 единиц на общую сумму 9 782 руб., на которые незаконно нанесены изобразительные элементы знака "Talking Tom".

На основании ответа правообладателя административным органом установлено, что правообладателем изобразительных элементов знака "Talking Tom" является компания "Outfit7 Limited", при этом документов, подтверждающих законность использования соответствующих изобразительных элементов знака и заявленных по такому знаку цветов на товарах, выявленных по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, заинтересованным лицом не предоставлено.

Данный факт зафиксирован в протоколах осмотра помещений и территорий от 19.10.2016 (осмотры проведены в офисном и в складском помещениях); осмотр проведен с участием продавца Осиповой Г.В. и в присутствии двух понятых, в ходе осмотров составлены фототаблицы (л.д.16, 17-28, 29-31, 32-35).

Факт реализации индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В. детских игрушек в количестве 25 единиц на общую сумму 9 782 руб., на которые незаконно нанесены изобразительные элементы знака 3.1, 29.1 и заявленные цвета, также зафиксирован в акте закупки свободной реализуемой продукции от 19.10.2016 (л.д.14) и в накладной "Реализация товаров" N А-188 от 19.10.2016 (л.д.15).

В связи с указанными обстоятельствами действия предпринимателя квалифицированы административным органом в качестве незаконного использования товарного знака и реализации продукции, являющейся контрафактной, поэтому определением от 20.10.2016 N 201680904541 старшим инспектором ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ и о проведении административного расследования (л.д.9).

По результатам проверки и проведенного административного расследования 29.06.2017 должностным лицом ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску в отношении индивидуального предпринимателя Осипова А.В. составлен протокол об административном правонарушении N 201780902272 по признакам состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ (л.д.7).

На основании данного протокола об административном правонарушении и в соответствии со статьёй 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Осипова А.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

13.09.2017 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ предусмотрено, что производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 данного Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Таким образом, объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака (изобразительных элементов знака), если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Так, в соответствии с положениями статей 1229 и 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака, в том числе путем размещения товарного знака на товарах, на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) на использование товарного знака.

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную действующим законодательством.

Согласно статье 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак (изобразительные элементы знака) или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Кроме того, разъяснено, что за нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака (изобразительных элементов знака), к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара.

Таким образом, из изложенных выше норм действующего законодательства следует, что под незаконным использованием товарного знака (изобразительных элементов знака) признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака, а именно: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, в рассматриваемом случае должностными лицами ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску выявлен факт реализации индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В. в здании, расположенном по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, детских игрушек в количестве 25 единиц с нанесенными на них изобразительными элементами знака 3.1, 29.1 ("Talking Tom") и заявленными по такому знаку цветами, при отсутствии у предпринимателя соответствующих документов, подтверждающих законность использования указанных изобразительных элементов.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что изъятые 19.10.2016 по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, в связи с выявлением обозначенного выше факта и предоставленные административным органом по соответствующему запросу суда товары (детские игрушки) исследованы судом апелляционной инстанции в судебном заседании, и на то, что по результатам такого исследования судом установлено, что, вопреки доводам апелляционной жалобы, 19.10.2016 предпринимателем реализованы и административным органом изъяты именно те товары, которые изображены в приложениях к запросу о проведении визуального сравнительного исследования, направленному УМВД России по г. Омску в адрес компании "Outfit7 Limited" (л.д.46-50), а не товары, изображенные на странице 11 апелляционной жалобы.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что на момент проверки на реализации у индивидуального предпринимателя Осипова А.В. в здании по указанном выше адресу имелись товары, указанные предпринимателем на странице 11 апелляционной жалобы, и что такие товары являлись предметом сделки, зафиксированной в акте закупки свободной реализуемой продукции и услуг от 19.10.2016 (л.д.14) и в накладной "Реализация товаров" N А-188 от 19.10.2016 (л.д.15).

В свою очередь, реализация индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В. в здании, расположенном по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, детских игрушек с нанесенными на них изобразительными элементами знака 3.1, 29.1 и заявленными по такому знаку цветами в рассматриваемом случае подтверждается актом закупки свободной реализуемой продукции и услуг от 19.10.2016 (л.д.14), накладной "Реализация товаров" N А-188 от 19.10.2016 (л.д.15), протоколами осмотра помещений и территорий от 19.10.2016 с приложением перечня изъятого товара (л.д.16, 29-31), приложенными к ним фототаблицами (л.д.17-28, 32-35), ответом компании "Outfit7 Limited" от 31.03.2017 N 31032017/03 с указанием на то, что все указанные и изображенные в запросе УМВД России по г. Омску изделия (изъятые у предпринимателя) имеют или представляют собой незаконное воспроизведение изобразительных элементов знака 3.1, 29.1, принадлежащего компании "Outfit7 Limited" на основании свидетельства N 1111352 (л.д.51-53, 60-68), а также протоколом об административном правонарушении от 29.06.2017 N 201780902272 (л.д.7).

Кроме того, факт нахождения в здании по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, как и факт реализации соответствующих изделий, воспроизводящих изобразительные элементы знака 3.1, 29.1 и заявленные по такому знаку цвета, по существу подтвержден в объяснениях Трофимова С.В. и Моториной Е.С., присутствовавших при проведении соответствующей закупки и изъятия товара в здании по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, в качестве понятых (л.д.38-40, 41-43).

Системный анализ обозначенных выше документов и материалов, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о том, что содержание всех полученных административным органом в ходе административного расследования и представленных в дело документов и материалов согласуется между собой и не противоречит друг другу, а, значит, достоверно подтверждает доводы заявителя о нарушении заинтересованным лицом порядка реализации товаров, воспроизводящих зарегистрированные в установленном порядке изобразительные элементы знака, и о наличии в действиях индивидуального предпринимателя Осипова А.В. события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о недостоверности (фальсификации) представленных административным органом документов и материалов и о том, что такие документы и материалы не могут быть приняты во внимание в качестве допустимых доказательств, подтверждающих совершение индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В. правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции отклоняются, как несостоятельные и не соответствующие действительности, ввиду следующего.

Так, из материалов дела усматривается, что 19.10.2016 предпринимателем осуществлена реализация товара (детских игрушек), о чем составлена накладная "Реализация товаров" N А-188 от 19.10.2016 (л.д.15), заверенная печатью индивидуального предпринимателя Осипова Андрея Владимировича (ИНН 550407783103), а также акт закупки свободной реализуемой продукции и услуг от 19.10.2016, подписанный должностным лицом ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску и двумя понятыми (л.д.14); при этом нахождение и изъятие товара по адресу совершения сделки зафиксировано в протоколах осмотра помещений и территорий от 19.10.2016, также подписанных не только должностным лицом ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску, но и понятыми, впоследствии письменно подтвердившими свое участие в обозначенных проверочных мероприятиях, а также указанные в процессуальных документах административного органа от 19.10.2016 обстоятельства (л.д.16, 29-30, 38-43).

Составление указанных выше документов, в том числе накладной "Реализация товаров" N А-188 от 19.10.2016, в здании по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, в связи с реализацией спорного товара подтверждается фотоматериалами, приложенными к протоколам осмотра помещений и территорий от 19.10.2016, на которых, в том числе, зафиксирована попытка уничтожения сопроводительной документации по реализации товара и накладной "Реализация товаров" N А-188 от 19.10.2016 со стороны Осиповой Г.В., непосредственно осуществившей реализацию товара от имени индивидуального предпринимателя Осипова А.В. (л.д.17-28, 32-35), что объясняет представление названного выше документа в материалы настоящего дела в склеенном из надорванных частей виде (л.д.15), а также неподписание документов, составленных в ходе проведения проверочных мероприятий со стороны Осиповой Г.В.

Участие понятых, указанных в протоколах осмотра помещений и территорий от 19.10.2016 и в акте закупки свободной реализуемой продукции и услуг от 19.10.2016, в проверочных мероприятиях, проведенных административным органом, также подтверждается фотоматериалами, приложенными к протоколам осмотра помещений и территорий от 19.10.2016 (л.д.20, 32-33), и по существу документально не опровергнуто заинтересованным лицом.

При этом ссылки представителя предпринимателя на обстоятельства, характеризующие социально-правовой статус граждан, привлеченных административным органом для участия в проведении проверочных мероприятий по поводу реализации контрафактной продукции и указанных в обозначенных выше документах в качестве понятых, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, как не имеющие правового значения, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 25.7 КоАП РФ в качестве понятого в рамках производства по делу об административном правонарушении может выступать любое совершеннолетнее лицо, не заинтересованное в исходе дела, при этом доказательств нарушения обозначенных требований в отношении понятых Моториной Е.С. и Трофимова С.В. в деле не имеется и заинтересованным лицом не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу положений части 1 статьи 25.7 КоАП РФ для проведения процессуальных действий в рамках производства по делу об административном правонарушении (в случаях, предусмотренных КоАП РФ, и в том числе, в случае проведения осмотра помещений и территорий) достаточно привлечения двух понятых, в связи с чем, описанные в апелляционной жалобе обстоятельства оспаривания Тонких В.В. факта своего участия в рассматриваемых процессуальных действиях и факта подписания протоколов осмотра помещений и территорий от 19.10.2016, как и доводы относительно недостоверности подписи должностного лица Омской таможни Бочкова А.Ю. в протоколе осмотра от 19.10.2016, сами по себе не опровергают надлежащее оформление и достоверность таких процессуальных документов.

Доводы заинтересованного лица о том, что в данном случае сделка купли-продажи спорного товара не считается заключенной, поскольку отсутствует письменный договор между индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В. и покупателем Титовым Д.С., а также доказательства передачи товара покупателю и доказательства внесения последним денежных средств в кассу предпринимателя в счет оплаты товара, судом апелляционной инстанции отклоняются, как не имеющие правового значения для целей привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, событие правонарушения по которой включает, в том числе, действия, направленные на реализацию контрафактного товара, совершение которых со стороны предпринимателя в рассматриваемом случае подтверждается совокупностью названных выше доказательств.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что административным органом не представлены доказательства принадлежности спорного товара (изъятого 19.10.2016 в здании по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5) именно индивидуальному предпринимателю Осипову А.В. с учетом того, что здание по указанному адресу не принадлежит заинтересованному лицу на каком-либо праве, судом апелляционной инстанции также отклоняется, как не основанный на материалах дела и не подтвержденный документально.

Так, из представленной в дело накладной "Реализация товаров" N А-188 от 19.10.2016, которая, как установлено выше, является достоверным и допустимым доказательством по настоящему делу, усматривается, что продавцом перечисленного в накладной товара является именно индивидуальный предприниматель Осипов А.В., и что соответствующая накладная заверена печатью последнего (л.д.15).

При этом ссылка подателя жалобы на то, что указанная накладная подписана не предпринимателем, а иным лицом, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела и сама по себе не опровергает то обстоятельство, что реализация спорного товара осуществлена именно индивидуальным предпринимателем Осиповым Андреем Владимировичем, поскольку доказательства, подтверждающие факт хищения или утраты печати названного лица, оттиском которой заверена рассматриваемая накладная, заинтересованным лицом не указаны и отсутствуют в материалах дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции исходит из того, что лицо, фактически подписавшее накладную "Реализация товаров" N А-188 от 19.10.2016, в любом случае было уполномочено на совершение действий по заключению соответствующей сделки купли-продажи от имени индивидуального предпринимателя Осипова А.В. и на заверение подтверждающих сделку документов печатью названного продавца.

По аналогичным основаниям, то есть как не опровергающие факт заключения спорной сделки и принадлежность спорного товара именно предпринимателю, суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки подателя жалобы на то, что здание по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, не принадлежит заинтересованному лицу на каком-либо праве, тем более, что в судебном заседании суда апелляционной инстанции Осипова Г.В. (присутствовавшая в момент проведения проверочных мероприятий 19.10.2016 в указанном здании в качестве непосредственного продавца товара - см. протоколы осмотра и фотоматериалы от 19.10.2017 (л.д.16, 21-28) пояснила, что соответствующее здание приобретено на денежные средства Осиповой Г.В. и её мужа и оформлено на их сына - Осипова Александра Владимировича, а затем передано в пользование Осиповой Г.В. по договору безвозмездного пользования, а сам Осипов Андрей Владимирович, как и Осипова Г.В. подтвердили, что последняя является матерью заинтересованного лица (см. протоколы судебных заседаний от 26.10.2017, от 21.11.2017). При этом доказательств принадлежности спорного товара Осиповой Г.В. в материалах дела не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что представленные административным органом доказательства позволяют сделать вывод о том, что владельцем товара, перечисленного в акте закупки свободной реализуемой продукции и услуг от 19.10.2016 и в приложении к протоколу осмотра помещений и территорий от 19.10.2016 (л.д.14, 30-31), является именно индивидуальный предприниматель Осипов А.В., и что подателем апелляционной жалобы указанный вывод не опровергнут.

Ссылка подателя жалобы на то, что содержание протоколов осмотра помещений и территорий от 19.10.2016 не позволяет установить, какие именно товары изъяты в здании по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, в связи с осуществлением их реализации предпринимателем, по мнению суда апелляционной инстанции, также не находит своего подтверждения в материалах дела, ввиду следующего.

Так, идентификация товара, изъятого 19.10.2016 в здании по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, и сопоставленного впоследствии с изобразительными элементами знака 3.1, 29.1 правообладателем такого знака, вопреки позиции подателя жалобы, обоснованно осуществляется на основании фотоматериалов, приложенных к запросу УМВД России по г. Омску о проведении визуального сравнительного исследования (л.д.47-50), а также перечня изъятых товаров, приведенного в протоколе от 19.10.2016 (л.д.30-31) и в определении от 20.10.2016 о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.9).

В то же время ссылки заинтересованного лица на то, что фотографии, имеющиеся в материалах административного дела, и акт закупки свободной реализации от 19.10.2016 изготовлены и составлен административным органом вне места проверки и изъятия товара, подлежат отклонению, как не основанные на материалах дела и не подтвержденные документально.

Указанные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней обстоятельства фотографирования и изъятия спорного товара (относительно окружающей обстановки, изображенной на фотографиях, фиксирующих наличие спорного товара в здании по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, и изъятие такого товара должностными лицами ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску; относительно тары, в которую упаковывался изъятый товар и которая отличается от тары, предоставленной в суд апелляционной инстанции по запросу последнего; относительно обстоятельств погрузки товара после его изъятия в транспортное средство, предоставленное Отделом) также не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку не опровергают вывод о непротиворечивости и достоверности содержания документов, представленных административным органом в качестве доказательств события вменяемого предпринимателю правонарушения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что представленные Отделом в материалы дела доказательства позволяют достоверно установить, что на исследование правообладателю административным органом вместе с запросом о проведении визуального сравнительного исследования направлены фотоизображения именно тех товаров, реализация которых зафиксирована в акте закупки свободной реализуемой продукции и услуг от 19.10.2016 и в протоколах осмотра помещений и территорий от 19.10.2016, и которые изъяты должностными лицами ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, в связи с наличием у них признаков контрафактности.

При этом суд апелляционной инстанции, вопреки позиции подателя жалобы, считает, что наличие у спорных товаров признаков контрафакта в связи с неправомерным использованием изобразительных элементов знака 3.1, 29.1 ("Talking Tom") и заявленных по такому знаку цветов надлежащим образом подтверждается ответом компании "Outfit7 Limited" от 31.03.2017 N 31032017/03 даже в отсутствие соответствующего экспертного заключения, поскольку в абзаце втором пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что такой ответ (заключение) правообладателя является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Сравнительный анализ изобразительных элементов знака 3.1, 29.1 ("Talking Tom"), принадлежащих правообладателю на основании свидетельства N 1111352 (л.д.52, 61-68), с изображениями и цветами, нанесенными на реализуемые предпринимателем товары и коробки для таких товаров (л.д.47-50), позволяет сделать вывод о том, что сравниваемые обозначения сходны до степени смешения, учитывая, что вопрос о таком сходстве, в силу прямого указания пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", должен разрешаться с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Таким образом, в рассматриваемом случае заявление правообладателя является одним из надлежащих доказательств, свидетельствующих о сходстве сравниваемых изображений и о том, что правообладатель не давал согласие (разрешение) индивидуальному предпринимателю Осипову А.В. на реализацию товаров, воспроизводящих изобразительные элементы знака 3.1, 29.1.

При этом довод подателя апелляционной жалобы о неправомерности принятия ответа компании "Outfit7 Limited" от 31.03.2017 N 31032017/03 в качестве допустимого доказательства по делу ввиду того, что такой документ подписан представителем правообладателя Пчелинцевым Р.А., действующим на основании доверенности от 07.02.2017, имеющей признаки фальсификации подписи директора компании "Outfit7 Limited" (л.д.54-58), подлежит отклонению, как несостоятельный, поскольку соответствующая доверенность удостоверена нотариально с проставлением апостиля, подтверждающего полномочия соответствующего должностного лица, уполномоченного на заверение документов (см. удостоверяющий штамп, штамп апостиля и его перевод - л.д.58-59).

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют достаточные основания для возникновения сомнений в достоверности приложенной к ответу от 31.03.2017 N 31032017/03 доверенности и в действительности полномочий Пчелинцева Р.А. на представление интересов компании "Outfit7 Limited", как правообладателя изобразительных элементов знака.

Как следствие, довод апелляционной жалобы о том, что должностными лицами ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску не обеспечено проведение экспертизы в отношении товара, изъятого 19.10.2016 по адресу: г. Омск, пос. Биофабрика, д. 28, корп. 5, не свидетельствует о ненадлежащем подтверждении административным органом факта неправомерного использования индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В. изобразительных элементов знака, принадлежащего правообладателю компании "Outfit7 Limited" на основании свидетельства N 1111352 (л.д.61-68).

Кроме того, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание замечания апелляционной жалобы относительно имеющихся в материалах дела об административном правонарушении противоречий по вопросу о том, какой именно компании: компании "Outfit7 Limited" за регистрационным номером 789168 или компании "Outfit7 Limited" за регистрационным номером 8725441, принадлежит право на зарегистрированные изобразительные элементы знака, поскольку соответствующее обстоятельство имеет существенное правовое значение при рассмотрении дела по гражданскому иску о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака (изобразительных элементов знака), в то время как для решения вопроса о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ достаточным является подтверждение того обстоятельства, что у представителя отсутствуют документы, подтверждающие законность использования указанного знака и исходящие от какой-либо из названных выше компаний.

Таким образом, учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт наличия в действиях индивидуального предпринимателя Осипова А.В. события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, вопреки позиции подателя жалобы, подтвержден административным органом надлежащими доказательствами.

При этом то обстоятельство, что индивидуальный предприниматель Осипов А.В. не является непосредственным производителем спорных товаров, вопреки позиции подателя жалобы, не имеет правового значения для решения вопроса о наличии события правонарушения по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, поскольку названная норма, как уже указывалось выше, охватывает, в том числе, и повторную реализацию товаров с нанесенными на них изобразительными элементами знака 3.1, 29.1.

Ссылки подателя жалобы на то, что в данном случае предпринимателем не осуществлена реализация товара, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку имеющаяся в материалах дела накладная "Реализация товаров" N А-188 от 19.10.2016 во взаимосвязи с фотоизображениями N 1- N 8, приложенными к протоколу осмотра от 19.10.2016 (л.д.21-28), подтверждает обратное.

Кроме того, указанное в апелляционной жалобе обстоятельство, состоящее в том, что словестное обозначение "Talking Tom" (использованное в протоколе об административном правонарушении от 29.06.2017 N 201780902272) не зарегистрировано за иностранным юридическим лицом "Outfit7 Limited" в качестве товарного знака, и что в материалы дела не представлены свидетельства N 1111340, N 11111353, заверенные в установленном порядке, также не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции в качестве опровергающего вывод о наличии в действиях предпринимателя события вменяемого ему правонарушения, выразившегося в реализации товаров с нанесенными на них изобразительными элементами знака 3.1, 29.1, зарегистрированными за правообладателем - компанией "Outfit7 Limited" - в соответствии со свидетельством N 1111352 (представленным в материалы дела в виде копии, заверенной апостилем - л.д.61-63), и надлежащим образом подтвержденного обозначенными выше доказательствами, приложенными к протоколу от 29.06.2017 N 201780902272.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично.

Часть 2 той же статьи предусматривает, что административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В пункте 9.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что КоАП РФ не конкретизирует форму вины, при которой индивидуальный предприниматель может быть привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Указанное административное правонарушение может быть совершено не только умышленно, но и по неосторожности.

Следовательно, ответственность предпринимателя за совершение данного правонарушения наступает, в том числе, в случае, если лицо знало или должно было знать, что использует чужой товарный знак, но не проверило, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

При таких обстоятельствах вина предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения состоит в том, что он должен был предвидеть возможность контрафактности вышеописанных товаров, однако не предпринял действий по проверке законности использования изобразительных элементов товарного знака.

Как правильно отметил суд первой инстанции, соблюдение требований законодательства о правах на средства индивидуализации является профессиональной обязанностью индивидуального предпринимателя.

В то же время, доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения Осиповым А.В. требований указанных выше норм действующего законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что доказательств принятия Осиповым А.В. всех зависящих от него действий, направленных на соблюдение установленного законом порядка использования товарных знаков (изобразительных элементов знака), в материалы дела также не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом доказано наличие в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся, в том числе, к тому, что ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску и судом первой инстанции допущено нарушение процедуры привлечения индивидуального предпринимателя Осипова А.В. к административной ответственности.

Так, указывая на незаконность привлечения Осипова А.В. к административной ответственности, последний ссылается на неизвещение предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, имеющиеся в материалах дела, не может согласиться с обозначенной выше позицией подателя жалобы по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ.

Часть 4 той же статьи предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, из содержания статьи 28.2 КоАП РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении в отношении должностного лица должно осуществляться в присутствии такого лица или его представителя, либо в его отсутствие, но при его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При этом обязанность по извещению лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении возложена именно на административный орган.

Согласно статье 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Как усматривается из материалов дела, в рассматриваемом случае ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску в подтверждение факта надлежащего уведомления индивидуального предпринимателя Осипова А.В. о месте и времени составления протокола об административном правонарушении представлена почтовая квитанция от 19.06.2017 об отправке заказного письма с уведомлением о вызове предпринимателя 29.06.2017, к 11 час., в ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску для составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ (л.д.69, 70).

При этом представленные административным органом в материалы дела сведения ИЦ УМВД России по Омской области позволяют установить, что указанное выше почтовое отправление направлено административным органом по адресу места регистрации Осипова Андрея Владимировича (л.д.77) и заблаговременно с учетом даты, на которую назначено совершение соответствующего процессуального действия.

Более того, сам предприниматель в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней подтверждает, что соответствующее уведомление административного органа получено неустановленным лицом (см. стр. 24 апелляционной жалобы).

При таких обстоятельствах, поскольку материалами дела надлежащим образом подтверждается факт заблаговременного направления административным органом по адресу регистрации индивидуального предпринимателя Осипова А.В. уведомления о времени и месте составления в отношении него протокола об административном правонарушении, постольку суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае административным органом предприняты зависящие от него и достаточные меры для извещения заинтересованного лица о совершении соответствующего процессуального действия и для обеспечения гарантий возможности реализации последним предоставленных ему КоАП РФ процессуальных прав в связи с совершением указанного действия.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что при рассмотрении заявления ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску о привлечении предпринимателя к административной ответственности, с учетом установленных выше обстоятельств и того, что 15.08.2017 предпринимателем выдана доверенность на имя Колесникова И.В. на ознакомление с материалами дела N А46-14008/2017, заинтересованное лицо также не было лишено возможности реализовать предоставленные ему процессуальные права, в том числе, и в судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 06.09.2017, поскольку наличие указанной выше доверенности свидетельствует о том, что о возбуждении производства по настоящему делу предприниматель узнал не позднее 15.08.2017.

При таких обстоятельствах довод подателя апелляционной жалобы о неизвещении предпринимателя судом первой инстанции о рассмотрении возбужденного в отношении Осипова А.В. дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, также не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку не подтверждает нарушение процессуальных прав индивидуального предпринимателя Осипова А.В.

В материалах дела также имеется почтовое уведомление N 64401013295199, подтверждающее то обстоятельство, что заявитель (ОИАЗ полиции УМВД России по г. Омску), хотя и не присутствовал в судебном заседании суда первой инстанции, однако был надлежащим образом извещено судом первой инстанции о времени и месте судебного заседания по делу.

Соблюдение срока давности привлечения заинтересованного лица к административной ответственности, а также наличие полномочий у административного органа на составление протокола об административном правонарушении правильно установлено судом первой инстанции.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, наказание также правомерно, с учетом характера и степени общественной опасности нарушения, отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств, назначено судом первой инстанции индивидуальному предпринимателю Осипову А.В. в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, в минимальном размере, и с изъятием из оборота с целью уничтожения в установленном законом порядке товара, указанного в протоколе осмотра помещений и территорий от 19.10.2016 и в приложениях к протоколу.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся, в том числе, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В соответствии с частью 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда (часть 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела, при подаче апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции индивидуальным предпринимателем Осиповым А.В. в суд апелляционной инстанции также представлено письменное ходатайство о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы.

При этом к указанному ходатайству ответчиком приложена надлежащим образом заверенная банком копия платежного поручения N 103 от 17.10.2017 об оплате на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда 10 000 руб. за проведение почерковедческой экспертизы с отметкой банка о списании со счета плательщика денежных средств.

При таких обстоятельствах, поскольку в судебном заседании, состоявшемся 26.10.2017, суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении обозначенного выше ходатайства предпринимателя, поскольку внесенные ответчиком на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 10 000 руб. должны быть возвращены индивидуальному предпринимателю Осипову А.В. в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2017 по делу N А46-14008/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Осипову Андрею Владимировичу с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда 10 000 руб., перечисленных платёжным поручением от 17.10.2017 N 103.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

А.Н. Глухих О.Ю. Рыжиков