Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2017 г. N 13АП-26005/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 марта 2018 г. N Ф07-993/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

29 ноября 2017 г.

Дело N А56-83776/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колосовой Ж.В.

судей Горбик В.М., Полубехиной Н.С.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Южаковой В.Д.

при участии:

от истца: представитель Щербак А.В. по доверенности от 09.01.2017

от ответчика: представители Антошина М.С. по доверенности от 01.09.2017, Иванов Р.Г. по доверенности от 10.02.2017

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) представитель Бойцев В.Н. по доверенности от 03.05.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-26005/2017, 13АП-26009/2017) закрытого акционерного общества "Завод "Киров-Энергомаш" и общества с ограниченной ответственностью "Балтийский завод - Судостроение" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.09.2017 по делу N А56-83776/2016 (судья Дашковская С.А.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Балтийский завод - Судостроение"

к закрытому акционерному обществу "Завод "Киров-Энергомаш"

3-и лица: ФГУП "Атомфлот", ОАО "Кировский завод"

о взыскании неустойки,

и по встречному иску: об обязании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Балтийский завод - Судостроение" (199106, Санкт-Петербург, линия Косая 16, корпус 1 лит. Б, ОГРН: 1117847498670, далее - Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "Завод "Киров-Энергомаш" (198097, Санкт-Петербург, пр-кт Стачек 47, ОГРН: 1027802714444, далее - Завод, ответчик) о взыскании 188 082 000 руб. неустойки в виде пени, исчисленной за период с 29.05.2015 по 20.03.2016, за нарушение сроков поставки оборудования по договору N 114-1/Р-444-2013/П-803-029-13-153 от 04.07.2013.

Завод подал встречный иск об обязании Общества передать Заводу два трехфазных синхронных генератора для проведения стендовых испытаний паротурбинной установки.

Определением от 16.02.2017 судом принят к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречный иск Завода.

В ходе судебного разбирательства Завод заявил об изменении встречных исковых требований в соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просил обязать Общество исполнить в натуре обязательство по договору N 114-1/Р-444-2013/П-803-029-13-153 от 04.07.2013, а именно, обязать передать в адрес Завода два трехфазных синхронных генератора, включая регулятор напряжения главного генератора, с документацией на них, для проведения стендовых испытаний, а также обязать Общество согласовать и подписать Программу стендовых испытаний головных образцов ГТГ ПТУ-72 58000-00-00-001 (далее - Программа испытаний).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГУП "Атомфлот" и ОАО "Кировский Завод".

Решением от 05.09.2017 суд взыскал с Завода в пользу Общества 89 970 000 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказал, а также отказал в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Истец не согласился с вынесенным решением и обратился с апелляционной жалобой, ссылаясь на неправильное применение судом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение суда в части взыскания государственной пошлины отменить.

Ответчик также не согласился с решение суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и в удовлетворении встречного иска.

По мнению ответчика, суд первой инстанции неправильно квалифицировал договор как смешанный, содержащий элементы подряда и поставки, тогда как по условиям договора, заключенного между сторонами, предметом являлось выполнение всего цикла проведения исследования, разработки, изготовления и испытания паротурбинной установки (далее - ПТУ), а также по разработке рабочей конструкторской документации и технологической документации, и по разработке эксплуатационной документации, что входит в стоимость Договора.

При этом, как указал ответчик, исходя из условий названного договора, а также условий договора N 114/Р-60-2016/П-803-021-15-343 от 10.05.2016 на изготовление и поставку двух серийных ПТУ, предусматривается выполнение ответчиком доработок и изменений по результатам испытаний головного образца ПТУ, что также отвечает признакам договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ.

Тем самым, по мнению ответчика, названный договор в силу положений статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации соответствует признакам договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ, и неправильная квалификация договора судом первой инстанции, привела к принятию неправомерного решения.

Таким образом, как полагал ответчик, условия названного договора содержат элементы договоров на выполнение опытно-конструкторских работ, подряда и поставки, тем самым, к спорным правоотношениям подлежат применению, в том числе и положения статьей 769 - 777 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик также указал, что судом первой инстанции не принято во внимание, что в период исполнения договора Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в рамках дела N А56-2405/2014 были приняты обеспечительные меры в виде запрета истцу и ответчику исполнять договор, данные обеспечительные меры действовали 168 календарных дней, что явно повлияло на срок окончания работ по договору.

При этом, на протяжении всего периода с момента заключения договора истцом, заказчиком и проектировщиком неоднократно вносились изменения в исходные данные, что привело к необходимости изменения и корректировки и всех связанных с этим работ по договору.

Кроме того, по мнению ответчика, суд не учел, что истец в установленный срок не исполнил предусмотренное договором встречное обязательство по передаче ответчику в качестве давальческого оборудования двух генераторов.

При этом, как указал ответчик, истец обязан был согласовать/подписать Протокол взаимодействия и Программу испытаний, что также истцом не было исполнено, и что явилось препятствием для окончания работ, тогда как без указанных документов ответчик не мог начать проведение стендовых испытаний главного турбогенератора и по результатам данных испытаний передать ПТУ в адрес истца.

Кроме того, ответчик указал, что в связи с затягиванием со стороны истца сроков согласования Протокола взаимодействия и Программы испытаний, ответчик не мог приступить к работам по монтажу, подключению и стыковке генераторов (опытных образцов) с турбиной, и как следствие, приступить к началу проведения стендовых испытаний.

Вместе с тем, ответчик указал, что по условиям проведенной истцом закупки, по результатам которой был заключен договор, стендовые испытания ПТУ должны были быть проведены на стенде ПАО "Турбоатом" в г. Харькове, с условием модернизации данного стенда, однако, не по вине ответчика, а именно в связи с возникшей с ноября 2013 военно-политической обстановкой на Украине, стороны были лишены возможности провести стендовые испытания ПТУ на стенде ПАО "Турбоатом".

Ответчик также ссылался на то, что неисполнение обязанности Общества по возмещению расходов на модернизацию стенда напрямую повлияло на сроки исполнения Заводом обязательств по договору.

Тем самым, ответчик полагал, что вышеуказанные обстоятельства являются основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании неустойки за нарушение окончательных сроков, при этом, истец нарушил положения статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации в части оказания содействия ответчику, в связи с чем, у ответчика, в силу данной нормы, возникло безусловное право на перенос сроков исполнения обязательств по договору, данным правом ответчик воспользовался, что исключает возможность применения к ответчику мер договорной ответственности за нарушение сроков исполнения обязательств по Договору.

При этом, ответчик заявил, что неисполнение истцом своих обязательств по договору явилось основанием для подачи встречного иска, который оставлен незаконно судом первой инстанции без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца заявил об отказе от апелляционной жалобы (Рег.N -Э-21727/17 от 25.10.2017), возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Представитель ответчика не возражал против принятия судом отказа истца от апелляционной жалобы, доводы своей жалобы поддержал, а также заявил о смене наименования с закрытого акционерного общества "Завод "Киров-Энергомаш" на акционерное общество "Завод "Киров-Энергомаш", в подтверждение чего представил решение N 4 от 19.10.2017 и Выписку из ЕГРЮЛ.

Кроме того, представители сторон ходатайствовали о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств с учетом доводов сторон.

Представитель ОАО "Кировский завод" доводы, изложенные ответчиком в апелляционной жалобе, поддержал.

ФГУП "Атомфлот", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, своего представителя в судебное заседание не направил, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Рассмотрев ходатайства истца и ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В абзаце 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Коллегия судей в целях полного, объективного и правильного рассмотрения дела с учетом разъяснений абзаца 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", а также исходя из того, что принятие и исследование апелляционным судом доказательств, представленных истцом и ответчиком в подтверждение доводов, соответствует положениям процессуального законодательства, и с учетом конкретных обстоятельств, в целях объективного и правильного установления обстоятельств, имеющих значение для дела, а также с учетом необходимости обеспечения правового рассмотрения обстоятельств дела, апелляционный суд полагает возможным приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, представленные истцом и ответчиком.

Рассмотрев отказ истца от апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает возможным его принять и прекратить производство по апелляционной жалобе истца в силу следующего.

Ходатайство об отказе от апелляционной жалобы со стороны истца подписано представителем по доверенности от 09.01.2017 Щербаком А.В.

В соответствии с частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ заявителя от требований, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Из материалов дела не усматривается, что отказ от апелляционной жалобы нарушает права других лиц, кроме того, апелляционная инстанция не находит, что ходатайство об отказе от апелляционной жалобы противоречит требованиям закона.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ принят судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, отказ истца от апелляционной жалобы принимается арбитражным судом апелляционной инстанции, что влечет прекращение производства по апелляционной жалобе истца.

В силу статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная истцом при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Вместе с тем, законность и обоснованность решения суда с учетом доводов апелляционной жалобы ответчика проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведения открытого запроса предложений между Обществом и Заводом заключен договор N 114-1/Р-444-2013/П-803-029-13-153 от 04.07.2013 (далее - Договор), по условиям которого Общество (покупатель) поручает, принимает и оплачивает, а Завод (поставщик) принимает на себя обязательства по разработке, изготовлению, испытанию и поставке паротурбинной установки (далее - Оборудование, ПТУ) по Техническим условиям поставщика для головного универсального атомного ледокола проекта 22220 зав. N 05706 в соответствии с правилами РМРС изд. 2013 г., технической спецификацией (ТС) (приложение N 1 к Договору), спецификацией (приложение N 2 к Договору) и протоколом согласования границ разработки и поставки ПТУ и КСУ ТС (приложение N 6 к Договору), являющимися неотъемлемой частью Договора, а также выполнению работ (приложение N 3 к Договору) и услуг, проведением испытаний на стенде предприятия-изготовителя, участию в монтажных, пуско-наладочных, сдаточных работах, в комплексных швартовых испытаниях, ходовых испытаниях, ледовых испытаниях, а также участию в ревизии с устранением замечаний по поставленному Оборудованию и документации после завершения испытаний (пункт 1.1 Договора).

В силу пункта 1.6 Договора Оборудование поставляется для использования на УАЛ зав. N 05706, который строится покупателем по договору от 23.08.2012 N 65-БЗС между покупателем и ФГУП "Атомфлот".

Комплектность ПТУ определена разделом 5 технической спецификации (приложение N 1 к Договору).

Исполнение обязательств Завода перед Обществом по Договору обеспечено поручительством ОАО "Кировский Завод" в силу условий договора.

В обоснование исковых требований истец указал, что в связи с неисполнением Заводом обязательств по поставке (передаче) Оборудования в указанный в Договоре срок - 29.05.2015 (пункт 1.4 Договора) Обществом в его адрес 31.10.2016 направлена претензия, содержащая предложение об уплате пени в размере 188 082 000 руб. за период времени с 29.05.2015 по 20.03.2016.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения в Арбитражный суд с настоящим иском.

Вместе с тем, возражая против взыскания неустойки и настаивая на удовлетворении встречного иска, Завод ссылался на неисполнение Обществом встречной обязанности по поставке ему генераторов, а также несогласовании необходимых документов, что являлось препятствием для выполнения работ по Договору.

Применив нормы гражданского и процессуального законодательства, исследовав представленные доказательства во взаимосвязи с условиями Договора, суд первой инстанции счел исковые требования по первоначальному иску частично обоснованными, в удовлетворении встречного иска отказал.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, апелляционный суд полагает необходимым его изменить в связи со следующим.

Как установлено апелляционным судом с учетом согласованного сторонами предмета Договора, он является смешанным, как имеющим условия договора подряда, так и договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

В силу пункта 3 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

В соответствии со статьей 777 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статья 778 Гражданского кодекса Российской Федерации к срокам выполнения и к цене работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.

Как следует из материалов дела, истец в обоснование первоначального иска ссылался на нарушение сроков выполнения работ со стороны ответчика, при этом истец, заявляя период с 29.05.2015 по 20.03.2016, исходил из условий пункта 1.4 Договора, согласно абзацу 2 которого окончательная поставка (передача) Оборудования выполняется в срок до 29.05.2015.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией истца, поддержанной судом первой инстанции, в связи со следующим.

Как установлено судом, в период исполнения Договора Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в рамках дела N А56-2405/2014 рассматривался вопрос о признании недействительным открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку паротурбинной установки (ПТУ) для заказа 05706 проекта 22220, проведенного Обществом, а также о признании недействительным договора N 114-1/р-444-2013/п-803-029-13-153 от 04.07.2013, заключенного между Обществом и Заводом по результатам открытого запроса предложений, результаты которого оформлены протоколом N 145/7/4 заседания закупочной комиссии от 07.06.2013, и применении последствия его недействительности.

При этом в рамках указанного дела N А56-2405/2014 определением от 23.01.2014 Арбитражным судом были приняты обеспечительные меры в виде запрета истцу и ответчику исполнять Договор.

Данные обеспечительные меры были отменены постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2014 и, таким образом, действовали более 160 календарных дней, что явно повлияло на срок окончания работ по Договору, но как следует из заявленного истцом периода не было им принято во внимание.

Однако суд первой инстанции, установив указанные обстоятельства, пришел к необоснованному выводу о том, что принятие судом обеспечительных мер в виде запрета на исполнение Договора сторонами в рамках дела N А56-2405/2014 не является обстоятельством, признаваемым непреодолимой силой.

При этом суд первой инстанции, сделал неправомерный вывод о том, что период взыскания неустойки не связан с 2014 годом, так как указанный запрет действовал в период с 23.01.2014 по 15.07.2014, в то время как предметом исковых требований является взыскание неустойки за просрочку исполнения обязательства, имевшую место в период с 29.05.2015 по 20.03.2016.

Однако суд первой инстанции не принял во внимание, что требования заявлены в связи с доводами о нарушении сроков по Договору, заключенному 04.07.2013, и, как следствие, в период срока выполнения работ по Договору в течение 168 дней 2014 года ответчик был по объективным причинам лишен возможности проведения работ по Договору, в силу обязательности исполнения вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда (статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, исходя из пунктов 5.1 и 5.2 ТС по Договору следует, что в состав основного Оборудования ПТУ входят: два главных турбогенератора (ГТГ) (правого и левого исполнения); вспомогательные системы и оборудование.

При этом в состав каждого ГТГ входит генератор.

В примечании к пункту 5.2 ТС по Договору указано, что выбор поставщика генератора производится заводом-строителем, то есть истцом, при этом стоимость генератора не входит в стоимость поставки ПТУ. Разработчик генератора поставляет генератор на Завод для монтажа его на раму, стыковки с турбиной, проведения испытаний.

Кроме того, по условиям Договора (пункт 5.19, Протокол взаимодействия, являющийся неотъемлемой частью Договора) истец передает ответчику по накладной М-15 два генератора для целей проведения стендовых испытаний ГТГ не позднее чем за 4 месяца до окончательного срока поставки (пункт 1.4 Договора), то есть, не позднее 29.01.2015.

Однако судом апелляционной инстанции установлено, что именно истцом не исполнены указанные условия Договора и не переданы 2 генератора ни в срок - 29.01.2015, ни в срок до 20.03.2016 (окончание срока начисления неустойки).

При этом, как установлено судом апелляционной инстанции и не оспорено истцом, он передал ответчику по накладной М-15 первый генератор только 23.12.2016, и, как указал ответчик, что также не опровергнуто истцом, данный генератор не прошел входной контроль, тогда как второй генератор истцом не был передан ответчику.

Кроме того, как указал ответчик в суде апелляционной инстанции, документация на генераторы, необходимая для монтажа генераторов (опытных образцов) на стенде, для подключения генераторов, состыковки генераторов с турбиной и начала проведения стендовые испытания ГТГ, была передана истцом в адрес ответчика только в августе 2017.

Доказательств обратного истцом не представлено.

При этом, судом апелляционной инстанции установлено, что передача ответчиком в адрес истца ПТУ может быть осуществлена только после проведения стендовых испытаний ГТГ, которые невозможно начать без генераторов, доставляемый и передаваемых истцом в адрес ответчика как давальческое оборудование.

В силу статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств - признается встречным исполнением.

Вышеуказанной нормой установлено, что ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Таким образом, условиями Договора предусмотрено встречное обязательство истца по передаче ответчику в качестве давальческого оборудования двух генераторов по отношению к обязательствам ответчика по изготовлению ПТУ, которое не исполнено в срок истцом.

Апелляционным судом также установлено, что согласно п. 5.4 Приложения 1 к Договору, испытания ГТГ на стенде проводятся по согласованной Программе испытаний.

Согласно п. 3.1 "РД 5Р.0284-93. Руководящий документ. Суда и судовое оборудование, Содержание и порядок разработки программ испытаний" (утв. и введен в действие распоряжением Технического комитета ТК5 от 30.07.1993 N ТК5-284-16), программа испытаний является документом" обязательным к выполнению, по которому проводятся испытания судовых механизмов, систем, устройств, оборудования (в дальнейшем - судового оборудования) и судна в целом с целью их проверки на соответствие условиям договора (контракта), договорной (контрактной) документации, требованиям, установленным в стандартах, технических условиях, проектно-конструкторской документации.

В соответствии с п. 4.3 "РД 5Р.0284-93. Руководящий документ. Суда и судовое оборудование. Содержание и порядок разработки программ испытаний", программы испытаний головных и серийных судов и оборудования к ним согласовываются с заказчиком судна, с судостроительным заводом, с органами государственного контроля (только для головного судна), с поставщиками оборудования, в технических условиях на поставку которого имеется требование о согласовании.

В силу условий п. 1.6 Договора истец является строителем головного универсального атомного ледокола проекта 22220 зав.N 05706, для которого ответчик разрабатывает и изготавливает ПТУ.

Тем самым, истец является лицом, которое должно согласовать и подписать Программу испытаний ГТГ.

Как установлено судом апелляционной инстанции указанная Программа испытаний ГТГ была согласована истцом только 04.08.2017.

Доказательств обратного истцом не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При этом, как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, отсутствие согласованной со стороны истца Программы испытаний ГТГ является непреодолимым препятствием для начала проведения ответчиком стендовых испытаний ГТГ.

Кроме того, согласно пункту 1.4 Договора, разработанные ответчиком ТУ на ПТУ должны быть согласованы с истцом, заказчиком (ФГУП "Атомфлот") и проектантом (ЗАО "ЦКБ "ОСК- Айсберг").

Из материалов дела следует, что ТУ на ПТУ были разработаны ответчиком и направлены на согласование всем согласующим лицам 11.04.2014.

Однако, в процессе разработки и изготовления ПТУ со стороны истца, заказчика и проектанта вносились неоднократно изменения в конструкцию ПТУ, и, как следствие, в ТУ на ПТУ также должны были быть внесены изменения, и в результате таких изменений переработанное ТУ на ПТУ было направлено на согласование всем согласующим лицам только 09.11.2016, что не связано с действиями ответчика как виновного лица.

При этом, истец согласовал ТУ на ПТУ только 17.05.2017.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что пункт 2.2.9 Договора предусматривает обязательное оформление Протокола взаимодействия между поставщиками ПТУ и генератора, определяющего порядок монтажа и подключения генератора, зоны ответственности сторон, а также порядок проведения испытаний собранной ГТГ, то есть собранной турбины с генератором.

Однако, направленный ответчиком в адрес истца Протокол взаимодействия был согласован и подписан истцом как поставщиком генератора только 25.05.2017.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд полагает, что несвоевременное согласование истцом Протокола взаимодействия, привело к тому, что ответчик не мог своевременно приступить к работам по монтажу, подключению и стыковки генераторов (опытных образцов) с турбиной, и как следствие, приступить к началу проведения стендовых испытаний ГТГ.

Кроме того, доводы ответчика о том, что по условиям проведенной истцом закупки, стендовые испытания ПТУ должны были быть проведены на стенде ПАО "Турбоатом" в г. Харькове, с условием модернизации данного стенда, но в связи с возникшей с ноября 2013 военно-политической обстановкой на Украине, не могли быть там проведены, тем самым, стороны были лишены возможности провести стендовые испытания ПТУ на стенде ПАО "Турбоатом", и в результате данных обстоятельств, стороны определили место проведения стендовых испытаний - стенд ответчика на производственной площадке ответчика, не опровергнуты истцом бесспорными относимыми и допустимыми доказательствами.

При этом, как указал ответчик, для целей проведения таких испытаний ему необходимо было провести работы по модернизации данного стенда, но объем работ по модернизации стенда в несколько раз превышает объем работ по модернизации стенда ПАО "Турбоатом" в г. Харькове, что в свою очередь, повлекло существенное увеличение периода модернизации стенда ответчика и расходов на модернизацию данного стенда, которые не были возмещены истцом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, повторно исследовав представленные доказательства, и с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, принимая во внимания сложный технических характер предмета Договора, приходит к выводу о том, что именно истцом не исполнены, принятые им встречные обязательства, установленные Договором.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При этом отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.12.2013 N 12945/13, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулированы императивно.

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд установил, что просрочка исполнения Договора произошла по вине Общества, затягивающего согласование Протокола взаимодействия, Программы испытаний ГТГ и других согласований, своевременно не поставившего необходимые генераторы, а также неоднократно вносившего изменения в конструкцию ПТУ и не совершившего всех необходимых действий по оказанию содействия Заводу для выполнения им работ по Договору.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчик не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора, при этом положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судом.

Кроме того, в силу пункта 3 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что в период исполнения сторонами Договора Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в рамках дела N А56-2405/2014 были приняты обеспечительные меры, следовательно, в любом случае, срок исполнения Договора был уменьшен принятыми обеспечительными мерами более чем на 160 календарных дней, в связи с чем, ответчику не могла быть начислена договорная неустойка за нарушение окончательного срока поставки (передачи), указанного в Договоре и в иске - 29.05.2015.

При этом, апелляционным судом с учетом доводов сторон, в том числе и истца, установлено, что срок действия договора, заключенного между Обществом и заказчиком на строительство УАЛ, был продлен без начисления каких-либо санкций в отношении Общества, кроме того, Общество не несло расходов на погашение каких-либо требований, заявленных кем-либо, в связи с заключением Договора.

Доказательств обратного истцом не представлено, напротив Общество подтвердило данные факты.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, исследовав условия Договора с приложениями к нему, которые являются неотъемлемой частью Договора, приходит к выводу о том, что сроки окончания выполнения работ по Договору фактически не согласованы сторонами при подписании данного Договора, в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В силу пункта 1.4 Договора, который истцом ошибочно трактуется только исходя из второго абзаца, стороны определили, что:

"В Спецификации Стороны согласовывают: наименование, количество, цену, а также иные условия поставки Оборудования (ассортимент, вид транспорта, базис поставки и т.д.). В Спецификации обязательно указываются сроки поставки (сроки передачи) Оборудования. По результатам разработкт ТУ на ПТУ согласованного с покупателем, заказчиком, проектантом, надзорными органами и др. все условия поставки (ассортимент, базис, сроки поставки и т.д.) будут уточняться (дополнительно) составом спецификации".

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что в Приложении N 2 к Договору "Спецификация комплекта ПТУ (ведомость поставки), в графе "Сроки изготовления и передачи Оборудования, выполнения работ/услуг" отсутствуют сведения о каких-либо датах и сроках.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что в соответствии с Приложением N 3 к Договору "Таблица N 1 График выполнения работ" указаны 36 месяцев, без относительно какой-либо конкретной даты начала исчисления, при этом, исходя из условных обозначений, по окончании 24 месяцев должна быть произведена отгрузка ГТГ N 2, при этом сведений о поставке паротурбинной установки (ПТУ) в данном графике не указано.

Тем самым, доводы истца о том, что Договор от 04.07.2013 должен был быть исполнен ответчиком в срок до 29.05.2015, то есть ранее истечения даже 24 месяцев, противоречит условиям Договора.

Тем самым, апелляционный суд приходит к выводу о том, что истцом не доказана обязанность ответчика предоставить заявленные ПТУ, являющиеся предметом Договора, в срок до 29.05.2015, в связи с чем, у истца отсутствовали правовые основания для начисления неустойки за нарушение сроков, в том числе и за период с 29.05.2015 по 20.03.2016, и, как следствие, исковые требования по первоначальному иску не подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, апелляционный суд с учетом установленных судом названных выше обстоятельств дела и представленных доказательств, не находится оснований для изменения решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска Завода об исполнении в натуре обязательств по договору N 114-1/Р-444-2013/П-803-029-13-153 от 04.07.2013, а именно, обязания Общества передать в адрес Завода два трехфазных синхронных генератора, включая регулятор напряжения главного генератора, с документацией на них, для проведения стендовых испытаний, а также обязания Общества согласовать и подписать Программу стендовых испытаний головных образцов ГТГ ПТУ-72 58000-00-00-001.

В силу статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции в силу пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает, что судебный акт подлежит изменению.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 265, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Балтийский завод - Судостроение" от апелляционной жалобы, поданной на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.09.2017 по делу N А56-83776/2016.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Балтийский завод - Судостроение" прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Балтийский завод - Судостроение" из федерального бюджета сумму расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.09.2017 по делу N А56-83776/2016 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"В удовлетворении первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с акционерного общества "Завод "Киров-Энергомаш" в федеральный бюджет сумму государственной пошлины по встречному иску в размере 6 000 руб.".

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ж.В. Колосова

Судьи

В.М. Горбик Н.С. Полубехина