Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2017 г. N 08АП-14422/17

город Омск

05 декабря 2017 г.

Дело N А46-4847/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14422/2017) Колесника Игоря Михайловича на определение Арбитражного суда Омской области от 12 октября 2017 года по делу N А46-4847/2015 (судья Н.А. Макарова), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Колесника Игоря Михайловича на действия (бездействия) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "База Снабжения "Омсктрансстрой" Васильчука Дениса Ивановича, в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "База Снабжения "Омсктрансстрой" (ИНН 5519200064, ОГРН 1105543027039) несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании представителей:

от Колесника Игоря Михайловича - представитель Колесник И.Л. по доверенности N 55 АА 1610367 от 27.01.2017, сроком действия три года;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "База Снабжения "Омсктрансстрой" Васильчука Дениса Ивановича - представитель Галиев М.У. по доверенности N 2/АУ от 30.09.2017, сроком действия один год;

от Коновалова Сергея Анатольевича - представитель Савицкий Е.А. по доверенности N 55 АА 1571492 от 11.03.2017, сроком действия три года,

установил:

определением Арбитражного суда Омской области от 08.10.2015 по делу N А46-4847/2015 в отношении общества с ограниченной ответственностью "База Снабжения "Омсктрансстрой" (далее - ООО "БС "Омсктрансстрой", должник) введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца, временным управляющим должника утвержден Васильчук Денис Иванович.

Опубликование сообщения о введении наблюдения в отношении ООО "БС "Омсктрансстрой", в соответствии со статьей 28 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 192 от 17.10.2015.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.02.2016 ООО "БС "Омсктрансстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Васильчук Денис Иванович.

Опубликование сообщения о введении процедуры конкурсного производства в отношении ООО "БС "Омсктрансстрой", в соответствии со статьей 28 Закона о банкротстве, состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 25 от 13.02.2016.

23.06.2017 конкурсный кредитор Колесник Игорь Михайлович (далее по тексту - Колесник И.М., заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с жалобой, уточненной в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на действия (бездействия) конкурсного управляющего Васильчука Дениса Ивановича, в которой он просил (с учетом уточнения):

- признать несоответствующими положениям статьи 20.3, статьи 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БС "Омсктрансстрой" Васильчука Д.И., выразившиеся в уклонении от принятия в ведение имущества должника, а именно песка и щебня ф 100-300;

- признать несоответствующими положениям статьи 20.3, статьи 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БС "Омсктрансстрой" Васильчука Д.И., выразившиеся в непринятии мер по обеспечению сохранности имущества должника, а именно песка и щебня ф 100-300;

- признать несоответствующими положениям пункта 1 статьи 20.3, пункта 2 статьи 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БС "Омсктрансстрой" Васильчука Д.И., выразившиеся в не привлечении специалиста по пространственно-геометрическим измерениям (маркшейдер), для определения объемов инертных материалов должника, а именно песка и щебня ф 100- 300.

Определением Арбитражного суда Омской области от 12 октября 2017 года по делу N А46-4847/2015 в удовлетворении жалобы Колесника Игоря Михайловича на действия (бездействия) конкурсного управляющего ООО "База Снабжения "Омсктрансстрой" Васильчука Д.И. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Колесник И.М. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить определение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым:

- признать несоответствующими положениям статьи 20.3, статьи 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БС "Омсктрансстрой" Васильчука Д.И., выразившиеся в уклонении от принятия в ведение имущества должника, а именно песка и щебня ф 100-300;

- признать несоответствующими положениям статьи 20.3, статьи 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БС "Омсктрансстрой" Васильчука Д.И., выразившиеся в непринятии мер по обеспечению сохранности имущества должника, а именно песка и щебня ф 100-300.

В обоснование жалобы ее податель указал следующее:

- в период с 13.10.2016 по 19.04.2017 конкурсным управляющим не предпринималось никаких действий, направленных на принятие в введение имущества должника, а также не предпринимались действия по обеспечению его сохранности;

- в ходе реализации исполнительских действий по исполнительному производству N 33366/17/55003-ИП, 29.05.2017 был осуществлен выезд судебного пристава-исполнителя на место хранения песка и щебня с целью их дальнейшей передачи конкурсному управляющему Васильчику Д.И., между тем представитель конкурсного управляющего отказался от приемки песка и щебня, мотивируя тем, что не обладает специальными познаниями для определения типа и объема песка и щебня;

- действия по непринятию имущества и не проведению его инвентаризации влечет за собой умышленное затягивание проведения процедуры конкурсного производства, увеличение текущих расходов на выплату вознаграждения конкурсному управляющему.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, конкурсный управляющий Васильчук Д.И. посредством системы подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" представил отзыв, в котором просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, кроме того конкурсным управляющим представлены письменные объяснения.

В судебном заседании представитель Колесника И.М. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме, просила определение суда отменить, жалобу на действия (бездействия) конкурсного управляющего удовлетворить. Указала, что поддерживает жалобу на действия арбитражного управляющего в полном объеме.

Представитель конкурсного управляющего Васильчука Д.И. поддержал доводы, изложенные в отзыве и письменных объяснениях, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Коновалова С.А. поддержал доводы апелляционной жалобы Колесника И.М., просил определение суда отменить, апелляционную жалобу -удовлетворить.

Иные лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, выслушав представителей, участвующих в процессе лиц, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого определения исходя из следующего.

По правилам статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

По общему правилу при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Оценивая поданную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам:

1. Относительно действий (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БС "Омсктрансстрой" Васильчука Д.И., выразившиеся в уклонении от принятия в ведение имущества должника, а именно песка и щебня ф 100-300.

Как указано выше, процедура наблюдения в отношении должника ведена определением суда от 18.10.2015, временным управляющим должника утвержден Васильчук Д.И. Конкурсное производство в отношении ООО "БС "Омсктрансстрой" открыто 11.02.2016, конкурсным управляющим также утвержден Васильчук Д.И.

29.04.2016 конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением об истребовании у бывшего руководителя должника Коновалова С.А. документов и имущества.

26.05.2016 в адрес конкурсного управляющего Колесник И.М. направил письмо с просьбой принять имущество должника, в том числе песок и щебень, в письме Колесник И.М. также сообщил, что осуществлять охрану имущества не имеется возможности (л.д.14). Письмо, с почтовым идентификатором 64404398076797, было получено конкурсным управляющим 03.06.2016 (л.д.15).

Согласно акту приема-передачи от 07.07.2016 представитель конкурсного управляющего должника не принял песок и щебень по причине отсутствия специальных познаний для установления количества и вида щебня.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 по делу N А46-4847/2015 суд обязал бывшего руководителя ООО "БС "Омсктрансстрой" Коновалова Сергея Анатольевича передать конкурсному управляющему Васильчуку Д.И. материальные и иные ценности, в частности, следующее имущество: песок в количестве 6049,17 тонн (с сопроводительными документами), щебень ф 100-300 в количестве 714,69 тонн (с сопроводительными документами). Судебный акт основан, в том числе, на том, что Коновалов С.А. признавал наличие песка и щебеня, принадлежащих должнику и подлежащих передаче конкурсного управляющего для включения в конкурсную массу должника.

03.11.2016 в адрес конкурсного управляющего Васильчука Д.И. направлена телеграмма о необходимости прибытия в город Омск 11.11.2016 в 10 часов 00 минут по адресу ул. 30 лет ВЛКСМ, д. 47, офис 1 для получения имущества ООО "БС "Омсктрансстрой", а именно песка и щебня. Данная телеграмма вручена 03.11.2016 помощнику арбитражного управляющего Брызгалову (л.д.20-21). Передача имущества не состоялась.

Судебный акт вступил в законную силу, конкурсному управляющему 28.11.2016 выдан исполнительный лист серии ФС N 010957756.

В дальнейшем в связи с утратой исполнительного листа, конкурсному управляющему 13.04.2017 был выдан дубликат исполнительного листа серии ФС 012662306. На основании исполнительного листа 19.04.2017 возбуждено исполнительное производство N 33366/17/55003-ИП.

В ходе реализации исполнительских действий по исполнительному производству N 33366/17/55003-ИП 29.05.2017 был осуществлен выезд судебного пристава-исполнителя на место хранения песка и щебня с целью их дальнейшей передачи взыскателю - конкурсному управляющему Васильчуку Д.И.

На выезде присутствовал представитель Коновалова С.А. и представитель конкурсного управляющего. Между тем, передача щебня и песка не состоялась ввиду отсутствия оправдательных документов, а также не предприняты меры по взвешиванию песка и щебня, а также по его вывозу (л.д.57). Кроме того, согласно объяснениям данным представителем конкурсного управляющего, он отказался от приемки песка и щебня, в виду того, что он не обладает специальными познаниями для определения типа и объема песка и щебня, а также ввиду отсутствия документов, подтверждающих происхождение песка.

В соответствии с пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию имущества и его оценку, принять меры к ликвидации дебиторской задолженности (предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом), и т.д.

В соответствии со статьей 130 Закона о банкротстве конкурсным управляющим в ходе конкурсного производства осуществляется инвентаризация и оценка имущества. При этом сроки проведения инвентаризации имущества в законе (в редакции, подлежащей применению в настоящей процедуре банкротства) не указаны.

Статьей 131 Закона о банкротстве законодательно закреплено, что в конкурсную массу включается все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, за исключением имущества, изъятого из оборота и другие виды имущества должника.

С учетом вынесенного постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда об обязании руководителя должника передать имущество, конкурсному управляющему уже, как минимум, с 13.10.2016 было известно о наличии у должника такого имущества как щебень и песок.

Действительно, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами обособленного спора, щебень и песок находятся на земельном участке по адресу: Омская обл., р.п. Красный Яр. ул. Дорожная, д. 5. Земельный участок не является собственностью ООО "БС "Омсктрансстрой", а находится в муниципальной собственного. Документы на землю, на которой находится песок, также отсутствуют.

Между тем, апелляционный суд учитывает, что за период с момента вынесения постановления Восьмого арбитражного апелляционного суд (13.10.2016) и до настоящего времени самим конкурсным управляющим не произведено никаких действий по установлению возможной принадлежности должнику - ООО "БС "Омсктрансстрой" песка и щебня, указанного руководителем должника. Не представлено доказательств того, что конкурсным управляющим направлялись запросы в адрес собственника земельного участка, на котором находится песок и щебень, с целью установления возможного владельца данного имущества, установления иных лиц, претендующих на данное имущество, согласованию мероприятий по обеспечению сохранности песка и щебня, находящегося на земельном участке по адресу: Омская обл., р.п. Красный Яр. ул. Дорожная, д. 5.

Как указано выше в силу пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан принять в ведение имущество должника.

Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

При этом обязанность руководителя должника, предусмотренная указанной нормой, не умаляет обязанности самого конкурсного управляющего принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц (абзац 5 пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве).

Таким образом, с учетом длительности процедуры конкурсного производства и несмотря на непредставление бывшим руководителем должника правоустанавливающих документов в отношении имущества должника (песка и щебня), конкурсный управляющий не был лишен возможности самостоятельного установления принадлежности указанного Коноваловым С.А. имущества (песка и щебня). Между тем сам конкурсный управляющий Васильчук Д.И. каких-либо действий со своей стороны для принятия к ведению песка и щебня (помимо направления исполнительного листа в службу судебных приставов), не предпринимал, что свидетельствует о недобросовестном исполнении обязанностей арбитражного управляющего по формированию конкурсной массы должника.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что утрата исполнительного листа, выданного на основании постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 не могла быть основанием для бездействия конкурсного управляющего в части принятия в ведение имущество должника. С учетом того, что первый исполнительный лист был выдан в ноябре 2016 года, а за дубликатом исполнительного листа конкурсный управляющий обратился только в апреле 2017 года, конкурсный управляющий более четырех месяцев вообще не предпринимал каких-либо действий по установлению и принятию в ведение такого имущества должника, как песок и щебень.

Бездействия конкурсного управляющего в части принятия введение имущество должника (песок и щебень), либо установления отсутствия у должника права собственности на данное имущество нарушает права конкурсных кредиторов, имеющих охраняемый законом интерес в удовлетворении своих требований за счет имущества должника, кроме того подобное поведение арбитражного управляющего влечет необоснованное затягивание процедуры банкротства.

Таким образом, апелляционный суд находит обоснованной жалобу кредитора в части уклонения от принятия в введение имущества должника, а именно песка и щебня ф 100-300.

В отношении действий (бездействия) руководителя должника по передаче (непередаче) конкурсному управляющему имущества должника суд апелляционной инстанции считает возможным указать, что конкурсный управляющий, кредиторы должника, полагающие соответствующие действия руководителя противоправными и виновными вправе инициировать спор о взыскании убытков, причиненных соответствующими действиями руководителя.

2. Относительно признания несоответствующими положениям пункта 1 статьи 20.3, статьи 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" Закона о банкротстве действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БС "Омсктрансстрой" Васильчука Д.И., выразившиеся в выразившиеся в непринятии мер по обеспечению сохранности имущества должника, а именно песка и щебня ф 100-300.

Абзац 5 части 2 статьи 129 Закона о банкротстве предусматривает обязанность конкурсного управляющего принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника.

Факт того, что имущество (песок, щебень) не передано до настоящего времени в ведение конкурсного управляющего, делает невозможным обеспечение конкурсным управляющим его сохранности.

В связи с чем, указанный в жалобе довод о непринятии мер по обеспечению сохранности имущества с учетом обстоятельств настоящего спора правомерно отклонён судом первой инстанции.

3. Относительно требования признать не соответствующими положениям пункта 1 статьи 20.3, пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БС "Омсктрансстрой" Васильчука Д.И., выразившиеся в не привлечении специалиста по пространственно-геометрическим измерениям (маркшейдера), для определения объемов инертных материалов должника, а именно песка и щебня ф 100- 300.

Как указано выше, жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

Согласно пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве Арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

Указанная норма свидетельствует о том, что привлечение специалиста является правом, а не обязанностью конкурсного управляющего. Арбитражный управляющий вправе самостоятельно определять способ установления количественных и качественных характеристик имущества (песка, щебня), подлежащего включению в конкурсную массу, - взвешивание, привлечение специалиста, направление образцов щебня на экспертизу для определения его качественных характеристики и иные подобные способы. В силу указанного подателем жалобы не доказано, каким образом именно непривлечение специалиста (маркшейдера), указываемого конкурсным кредитором, повлекло нарушение тех или иных прав и законных интересов подателя жалобы. Основания считать, что именно отсутствие маркшейдера воспрепятствовало принятию конкурсным управляющим в ведение имущества должника у суда апелляционной инстанции, равно как и у суда первой инстанции, отсутствуют.

В связи с чем основания для удовлетворения жалобы в данной части у суда первой инстанции отсутствовали.

Довод конкурсного управляющего о том, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве уточнений новые требования кредитора, апелляционным судом отклоняется на основании следующего.

Из материалов дела следует, что в процессе рассмотрения обособленного спора Колесник И.М. со ссылкой на статью 49 АПК РФ заявил ходатайство об уточнении заявленных требований. Требования были дополнены новыми основаниями и вменяемыми действиями (бездействием).

Однако в силу части 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В данном случае суд предоставил управляющему возможность возражать против уточненных требований.

Будучи заявленными раздельно, данные требования могли быть объединены судом целях процессуальной экономии, то есть с принятием требований к рассмотрению был соблюден принцип процессуальной экономии.

Поэтому указанное нарушение не привело к принятию неправильного судебного акта по существу, а значит, не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 18.02.1997 N 4877/96, Постановление Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 161/10).

При таких обстоятельствах на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ определение Арбитражного суда Омской области от 12 октября 2017 года по делу N А46-4847/2015 подлежит изменению, апелляционная жалоба Колесника И.М. - частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьей 271, пунктами 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14422/2017) Колесника Игоря Михайловича удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 12 октября 2017 года по делу N А46-4847/2015 (судья Н.А. Макарова) изменить. С учетом изменения изложить в следующей редакции:

Признать несоответствующими положениям статьи 20.3, статьи 129 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "База Снабжения "Омсктрансстрой" Васильчука Дениса Ивановича, выразившиеся в уклонении от принятия в введение имущества должника, а именно песка и щебня ф 100-300.

В удовлетворении жалобы на действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "База Снабжения "Омсктрансстрой" Васильчука Дениса Ивановича в остальной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова