Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2017 г. N 18АП-13159/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 7 марта 2018 г. N Ф09-70/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

07 декабря 2017 г.

Дело N А47-11638/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Ширяевой Е.В., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Иншаковой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.08.2017 по делу N А47-11638/2016 (судья Лазебная Г.Н.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ТЭССО-Центр" - Пырченкова Е.В. (доверенность б/н от 19.07.2017),

общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" - Немчур А.Н. (доверенность N 43/17 от 01.11.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "ТЭССО-Центр" (далее - истец, общество "ТЭССО-Центр") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" (далее - ответчик, общество "ПромСтрой") о взыскании 519 549 руб. 25 коп. задолженности по договору строительного подряда от 15.09.2015 N СК-СТР 14/2015 и 34 457 руб. 04 коп. штрафной неустойки (с учётом изменения размера исковых требований, принятых судом в порядке ч.1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.08.2017 исковые требования удовлетворены частично. С общества "ПромСтрой" в пользу ООО "ТЭССО-Центр" взыскано 551 849 руб. 06 коп. по договору строительного подряда N СК-СТР 14/2015 от 15.09.2015, в том числе 519 549 руб. 25 коп. задолженности, 32 299 руб. 81 коп. неустойки; в удовлетворении остальной части требований отказано; между сторонами распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением, ответчик направил в суд апелляционной инстанции жалобу, в которой сослался на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств дела, несоответствие изложенных в судебном акте выводов фактическим обстоятельствам дела, а также нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права; просил отменить решение и принять по делу новый судебный акт.

В качестве неверных выводов суда первой инстанции ответчик указывает на ошибочный вывод о том, что стороны в порядке, установленном п. 13.1 договора строительного подряда N СК-СТР 14/2015 от 15.09.2015 (далее - договор подряда от 15.09.2015), не оформили изменение стоимости работ отдельным соглашением к договору. Представленная ответчиком электронная переписка в качестве такого доказательства судом не принята.

Кроме того, со ссылкой на ст. 452, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации суд указал на отсутствие в договоре условия о возможности в одностороннем порядке изменять стоимость работ по договору.

Не соглашаясь с указанными выводами, ответчик ссылается на п. 3.4 договора подряда от 15.09.2015, предусматривающего, что оплата выполненных работ производится с учётом ранее оплаченного аванса в течение 7 банковских дней на основании подписанного сторонами и оформленного в установленном порядке акта о приёмке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, а также счета - фактуры за фактически выполненные работы.

Стоимость работ по подписанным в двустороннем порядке актам определена истцом в размере 2 505 315 руб. 71 коп.; при этом первоначальная стоимость работ составляла 2 000 000 руб.

Дополнительное соглашение сторонами к договору не заключалось.

Помимо электронной переписки, согласование сторонами стоимости работ в размере 2 505 315 руб. 71 коп. подтверждается выставленными к оплате счетами - фактурами, а также пояснениями представителя истца о том, что в книге продаж зарегистрированы только акты на сумму 2 505 315 руб. 71 коп.

Ответчик, ссылаясь на ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации, указывает на порядок оформления счёта - фактуры, а также предназначение книги продаж в качестве документа для регистрации счетов - фактур, а иногда и других документов при реализации товаров во всех случаях, когда возникает обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость (далее по тексту- НДС).

Ответчик делает вывод, что истец был обязан выставить и отразить в книге продаж счета - фактуры на сумму 2 781 166 руб., однако этого не сделал.

В качестве нарушения норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, ответчик указывает на немотивированный отказ суда первой инстанции в удовлетворении поданного ответчиком заявления об истребовании в ИФНС России по г. Орску копий налоговых деклараций по НДС, сданных истцом за все отчётные периоды 2015 и 2016 годов, а также об истребовании с общества "ТЭССО - Центр" книги продаж за 2015 и 2016 год, расшифровки счёта 90 "Продажи" за 2015 и 2016 годы (с учётом исполнения договора от 15.09.2015 N СК - СТР 14/2015).

Ответчик полагает, что обладая таким документом (расшифровкой счёта 90), суд смог бы определить выручку и себестоимость строительных материалов, полученных по договору подряда от 15.09.2015, а также достоверно определить, из каких объёмов выполненных работ истец производил начисление НДС, а в дальнейшем производил его уплату.

Ответчик полагает, что в рассматриваемом случае имело место неполное выяснение обстоятельств дела, поскольку судом первой инстанции не уделено достаточно внимания тому обстоятельству, что истец не направлял в адрес ответчика акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ на сумму 2 781 166 руб.

Ответчик обращает внимание, что из судебного акта не усматривается, на основании каких доказательств суд согласился с доводом истца о том, что была произведена разбивка выполненных работ на несколько актов и подписание ответчиком только части из них. Суд не указывает, когда именно были составлены односторонние акты выполненных работ и направлены ответчику.

Общество "ПромСтрой" считает, что суд первой инстанции должен был отказать в удовлетворении требований по односторонним актам, поскольку в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было установлено, что ответчик не получал направленных в его адрес односторонних актов, однако суд первой инстанции не уделил достаточно внимания этому обстоятельству.

Кроме того, ответчик заявлял о фальсификации актов N от 08.12.2015 г. N4 на сумму 1 816 000 руб., от 08.12.2015 г. N1 на сумму 109 183 руб., от 08.12.2015 г. N2 на сумму 258 385 руб., от 08.12.2015 г. N3 на сумму 60 383 руб., от 08.12.2015 г. N5 на сумму 537 215 руб., а также актов выполненных работ, подписанных в одностороннем порядке, от 20.05.2016 г. N5 на сумму 180 448,92 руб., от 20.05.2016 г. N1 на сумму 10 524 руб., от 20.05.2016 г. N2 на сумму 25 303,96 руб., от 20.05.2016 г. N3 на сумму 5 989 руб., от 20.05.2016 г. N4 на сумму 53 584 руб., однако суд должным образом не рассмотрел заявление о фальсификации.

Ответчик со ссылкой на п.3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полагает, что в настоящем случае суд не должен был ссылаться в решении на недостоверные доказательства, а с учётом заявления о фальсификации - на акты, о фальсификации которых заявил ответчик.

В качестве нарушения норм материального права ответчик ссылается на неприменение судом ст. 10 и 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на отсутствие должной оценки довода ответчика, что при указанных им обстоятельствах (согласование меньшей стоимости работ, неполучение односторонних актов, непринятие результатов работ на указанные в односторонних актах суммы) срок для оплаты работ по односторонним актам не наступил.

В заключение апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что неоднократно обращался к истцу с просьбой направить ему счёт - фактуру на сумму 880 705 руб. 71 коп. согласно подписанной ответчиком справке формы КС - 3 (письмо от 06.09.2016 N 116). Также ответчик направлял истцу письмо о приостановке встречного исполнения (погашение задолженности по договору в сумме 382 166 руб. 80 коп.) в связи с непредставлением оригинала счёта - фактуры.

Кроме того, ответчик сообщал в ИФНС России по городу Орску (письмо от 08.12.2016 N 325 - к) о нарушении истцом налогового законодательства.

Ответчик обращает внимание, что обязанность по оплате работ наступает с момента выставления счета - фактуры и подписания сторонами актов выполненных работ, отсутствие которых по смыслу ст. 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для приостановления ответчиком исполнения встречных обязательств.

Ответчик считает, что поскольку истцом не предъявлены к оплате счета - фактуры на всю сумму выполненных работ - 2 781 166 руб., обязанность ответчика по оплате этих работ не наступила.

В связи с изложенным общество "ПромСтрой" полагает, что в нарушение ст. 1 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации истец действовал недобросовестно и в обход закона, имея умысел на причинение ответчику вреда.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, направил отзыв, в котором просил отклонить изложенные в жалобе доводы, оставив в силе обжалуемый судебный акт.

В отзыве истец обратил внимание на правильность изложенного в судебном акте вывода, что общая стоимость выполненных истцом работ соответствует общей сумме локальных сметных расчётов по договору подряда от 15.09.2015, согласованных и подписанных сторонами, являющихся его неотъемлемой частью. Факт подписания ответчиком только части актов не может свидетельствовать о том, что работы выполнены подрядчиком не в полном объёме либо с существенным нарушением требований к их качеству.

Истец отметил, что в договоре подряда от 15.09.2015 отсутствует условие о возможности изменения в одностороннем порядке стоимости работ, согласованных в локальных сметных расчётах, и доказательства проведения соответствующих процедур в порядке ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, как полагает истец, принял верное решение об удовлетворении исковых требований в части взыскания задолженности.

В судебном заседании 09 ноября 2017 года представитель ответчика Немчур А.Н. представил суду апелляционной инстанции заявление о фальсификации доказательств, а именно: актов выполненных работ от 08.12.2015 N 4 на сумму 1 816 000 руб., от 08.12.2015N 1 на сумму 109 183 руб., от 08.12.2015 N 2 на сумму 258 385 руб., от 08.12.2015N 3 на сумму 60 383 руб., от 08.12.2015 N 5 на сумму 537 215 руб., справки о стоимости выполненных работ от 08.12.2015N 1 на сумму 2 781 166 руб., актов выполненных работ от 20.05.2016 N 5 на сумму 180 448,92 руб., от 20.05.2016 N 1 на сумму 10 524 руб., от 20.05.2016 N2 на сумму 25 303,96 руб., от 20.05.2016 N3 на сумму 5 989 руб., от 20.05.2016 N4 на сумму 53 584 руб., справки от 20.05.2016 N1; а также ходатайствовал об истребовании у общества "ТЭССО-Центр" дополнительных доказательств: книги продаж за 2015 и 2016, расшифровки счета 90 за 2015-2016 в размере договора подряда NСК-СТР 14/2015 от 15.09.2015; об истребовании у ИФНС России по г.Орску дополнительных доказательств: копий налоговых деклараций по НДС, сданных истцом в налоговую службу за все отчетные периоды 2015 и 2016.

В связи с подачей аналогичного заявления в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в части актов выполненных работ, составленных по форме КС - 2 и справок формы КС - 3) в суд первой инстанции и его рассмотрением суд апелляционной инстанции выяснил у представителя причины обращения с аналогичным заявлением в суд апелляционной инстанции.

В результате обсуждения указанного вопроса суд апелляционной пришёл к выводу, что в суде первой инстанции заявление о фальсификации было подано также и в части уведомлений о приглашении ответчика на приёмку выполненных работ от 25.11.2015 N 09/11 и от 25.11.2015 N 10/11, которое в соответствующей части признано судом первой инстанции обоснованным, однако в части актов выполненных работ формы КС - 2 и справок формы КС - 3 процедура проверки обоснованности заявления проведена с нарушением ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не в полном объёме, в связи с чем ответчик вынужден обратиться с аналогичным заявлением в суд апелляционной инстанции.

Поскольку, как полагал представитель ответчика, процедура проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств, предусмотренная ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проведена судом первой инстанции с процессуальными нарушениями, для проверки обоснованности заявления следует назначить судебную техническую экспертизу по проверке давности изготовления и подписания актов и справок.

В отношении ходатайства общества "ПромСтрой" об истребовании у общества "ТЭССО-Центр" книги продаж за 2015 и 2016, расшифровки счета 90 за 2015-2016 годы, а также у ИФНС России по г.Орску - копий налоговых деклараций по НДС, сданных истцом в налоговую службу за все отчетные периоды 2015 и 2016, представитель ответчика также полагал, что судом первой инстанции было необоснованно отказано в их удовлетворении, в связи с чем он повторно заявил об этом в суде апелляционной инстанции.

Истребовать документацию необходимо для проверки доводов истца, а также поданного обществом "ПромСтрой" заявления о фальсификации актов и справок.

Представитель истца возражал против поданных заявлений, полагая, что судом первой инстанции обоснованность заявления проверена достаточно и в полном объёме, в том числе суд признал обоснованным заявление в части уведомлений от 25.11.2017 N 09/11 и 10/11.

Поскольку ответчик не оспаривает выполнение работ, предусмотренных локальными сметными расчётами к договору в полном объёме и с надлежащим качеством, что также подтверждается и другими доказательствами по делу, а именно: актами освидетельствования скрытых работ, актами об окончании пусконаладочных работ, актами проведения испытаний систем, актами передачи технической документации, общество "ТЭССО - Центр" полагало, что основания для проверки заявления в суде апелляционной инстанции и назначения для этого экспертизы по определению срока давности изготовления актов и справок отсутствуют.

Также представитель истца просил отклонить ходатайство об истребовании доказательств их ИФНС России по г. Орску, поскольку ответчиком не доказана невозможность получения интересующих его доказательств в самостоятельном порядке. О необходимости назначения по делу судебной бухгалтерской экспертизы ответчик в суде первой инстанции не заявлял.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2017 в соответствии с частями 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи отпуском судьи Лукьяновой М.В. в составе суда произведена замена судьи Лукьяновой М.В. на судью Ширяеву Е.В.

В судебном заседании представитель общества "ПромСтрой" поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, в том числе доводы о допущенных судом процессуальных нарушениях в части рассмотрения заявления о фальсификации, а также заявление об истребовании доказательств.

Представитель истца просил отклонить доводы апелляционной жалобы и ходатайство об истребовании доказательств; полагал, что судом не допущено процессуальных нарушений, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, в том числе при проверке заявления о фальсификации доказательств, в связи с чем отсутствуют основания для назначения по делу судебной технической экспертизы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между обществом "ПромСтрой" (генподрядчик) и обществом "ТЭССО-Центр" (подрядчик) 15.09.2015 заключен договор подряда N СК-СТР 4/2015, по условиям которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить монтаж внутренних систем водопровода, канализации, отопления и автоматизации по разделу ОВ, ВК, АОВ, ЭМ1 (шифр проектов РЦЦ-35942-15-ВК, РЦЦ-35942-15-ОВ2Г, РЦЦ-35942-15-АОВ, РЦЦ-35942-15-ЭМ1) на объекте "Гипермаркет "Магнит", размещаемый в арендованном помещении по адресу: г. Туймазы, ул.Мичурина, д.12, согласно техническому заданию Заказчика, локальному сметному расчету (Приложение N 1, к Договору). Генподрядчик обязуется принять и оплатить результат работ в соответствии с локальным сметным расчетом в порядке и в сроки, установленные в Договоре (п. 1.1 договора подряда).

Пунктом 2.1 договора сторонами согласована предварительная цена договора в размере 2 000 000 руб.

В пункте 2.2 договора указано, что общая стоимость работ по настоящему договору определяется в соответствии с локальными ресурсными сметными расчетами (Приложение N 1 к Договору).

Фактически выполненный объем работ смонтированных конструкций указывается в актах о подтверждении фактически выполненных объемов работ унифицированной формы КС-2 (пункт 2.3 договора).

В силу п. 2.4 договора в случае если уменьшится объем работ, выполняемых подрядчиком, цена работ пропорционально уменьшается на основании дополнительного соглашения сторон.

В случае если генподрядчику будет необходимо выполнить дополнительный объем работ, не предусмотренный договором, то по согласованию сторон в договор могут быть внесены соответствующие изменения или дополнения; при этом стороны в недельный срок после поручения таких работ подрядчику оформляют их в виде согласованного сторонами Дополнения к Договору, исходя из стоимости заказываемых работ и материалов на момент осуществления заказа.

В соответствии с п. 2.5 договора подряда подрядчик обязуется оплатить услуги генподрядчика в размере 5% от стоимости фактически выполненных работ, без учета стоимости оборудования и материалов, определяемых на основании справки о стоимости выполненных работ (КС-3) за отчетный период и удерживаемых из сумм оплаты подрядчику.

Согласно п.п. 3.2-3.4 договора подряда, оплата по данному договору производится в следующем порядке:

- авансовый платеж составляет 600 000 рублей, в том числе НДС18%, производится в течение 10 банковских дней после подписания данного договора, согласованного локального сметного расчета стоимости работ;

- оплата выполненных работ производится с учетом ранее уплаченного подрядчику аванса в течение 7 банковских дней на основании подписанного

сторонами и оформленного в установленном законом порядке Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (Форма КС-3) и счета-фактуры за фактически выполненные работы.

Сроки выполнения работ установлены с 25.09.2015 по 20.11.2015 (п. 4.3 договора подряда).

Согласно п. 9.2 договора подряда при нарушении генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, подрядчик вправе взыскать с генподрядчика неустойку в размере 0,01% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки платежа, но не более 10% от суммы просроченного платежа.

В п. 11.2 договора подряда стороны согласовали подсудность спора Арбитражному суду Оренбургской области.

Между сторонами договора подряда от 15.09.2015 согласованы и подписаны локальные сметные расчеты на общую сумму 2 781 166 руб., в том числе: на устройство и монтаж электросилового оборудования N 1 в сумме 109 183 руб., на автоматизацию отопления и вентиляции N 2 в сумме 258 385 руб., на устройство УКУТ (узел коммерческого учёта) N 3 в сумме 60 383 руб., на устройство внутреннего водопровода и канализации N 4 на сумму 1 816 000 руб., а также на устройство теплоснабжения, кондиционирования и отопления N 5 на сумму 537 215 руб.

Платежными поручениями от 24.09.2015 N 936 на сумму 300 000 руб. и от 06.10.2015 N 987 на сумму 300 000 руб. генподрядчик перечислил подрядчику аванс в размере 600 000 руб. (том 2 л.д. 67-68).

В качестве обоснования исковых требований общество "ТЭССО - Центр" также указало на то, что 27.11.2015 подрядчик направил в адрес генподрядчика уведомление N 10/11 о выполнении работ по договору подряда, сдача - приёмка которых состоится 08.12.2015.

Поскольку в назначенный день генподрядчик не явился, акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ не подписал, истец указал в исковом заявлении, что в одностороннем порядке составил справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ от 08.12.2015 N 1 на сумму 2 781 166 руб. (том 2 л.д. 1), а также акты выполненных работ формы КС - 2 (том 2 л.д. 2-66): от 08.12.2015 N 1 о выполнении работ на сумму 109 183 руб.; от 08.12.2015 N 2 о выполнении работ по автоматизации отопления и вентиляции на сумму 258 385 руб.; от 08.12.2015 N 3 о выполнении работ по УКУТ на сумму 60 383 руб.; от 08.12.2015 N 4 о выполнении работ по внутреннему водопроводу и канализации на сумму 1 816 000 руб.; от 08.12.2015 N 5 о выполнении работ по теплоснабжению, кондиционированию и отоплению на сумму 537 215 руб.

Указанные документы подписаны подрядчиком в одностороннем порядке с отметкой об отказе генподрядчика от подписи, поскольку истец полагал, что ответчик своевременно извещен о приемке выполненных работ на 08.12.2015, однако на приемку не явился.

Как следует из искового заявления, по просьбе общества "ПромСтрой" (генподрядчик) общество "ТЭССО - Центр" по каждой локальной смете составило несколько актов формы КС - 2, общая сумма по которым соответствует сумме, указанной в смете, всего на 2 781 166 руб.

Между тем генеральный подрядчик часть актов подписал и произвёл оплату в сумме 2 136 350 руб. 96 коп. по платежным поручениям от 27.04.2016 N 594 на сумму 300 000 руб., от 04.05.2016 N 652 на сумму 200 000 руб., от 12.05.2016 N 686 на сумму 200 000 руб., от 09.06.2016N 862 на сумму 247 502руб.40 коп., от 10.10.2016 N 393 на сумму 154 648 руб. 31 коп., от 25.10.2016 N 454 на сумму 299 855 руб. 31 коп., от 28.12.2016 N 789 на сумму 134 344 руб. 94 коп. (с учётом 600 000 руб., уплаченных в качестве аванса по п/п от 24.09.2015 N 926 и от 05.10.2015 N 987).

Кроме того, истец учёл в качестве оплаты сумму 125 265 руб. 79 коп. за генподряд (81 230,50 + 44035,29 руб. по счетам - фактурам от 30.04.2016 N 103 и от 02.07.2016 N 223; расчёт, л.д.67, т.6), всего 2 261 616 руб. 75 коп..

В остальной части ответчик от оплаты работ отказался, мотивируя отказ уменьшением стоимости работ, согласованным сторонами.

Ответчик полагает, что его задолженность по договору подряда составляет 243 698 руб. 96 коп. (отзыв, л.д. 139 - 141, т.1), с учётом произведённой оплаты и подписания актов формы КС - 2 в двустороннем порядке на сумму 2 505 315 руб. 71 коп.; в остальной части с требованиями истца не согласился, полагая их необоснованными.

Направленная в адрес ответчика претензия от 19.09.2016 N 02/08 (л.д. 13 - 15, том 1) оставлена обществом "ПромСтрой" без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании 519 549 руб. 25 коп. задолженности по договору строительного подряда от 15.09.2015N СК-СТР 14/2015 и 34 457 руб. 04 коп. штрафной неустойки (с учётом изменения размера исковых требований, принятых судом в порядке ч.1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности в полном объёме, суд первой инстанции пришёл к выводам о том, что работы, предусмотренные договором от 15.09.2015, выполнены субподрядчиком в полном объёме и с надлежащим качеством, замечаний к объёму или качеству их выполнения от генподрядчика не поступило; ответчик на это обстоятельство в качестве аргумента в пользу уменьшения стоимости выполненных истцом работ не ссылался.

Ответчик заявляет о согласовании сторонами изменения стоимости работ в меньшей сумме, составляющей 2 505 315 руб.71 коп., подписании в двустороннем порядке актов на эту сумму, однако доказательств изменения стоимости работ в соответствии с условиями договора подряда от 15.09.2015 или ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации не представил.

Рассмотрев заявления ответчика от 08.06.2017 (л.д. 149, том 5) и 04.08.2017 (л.д. 11, том 6) о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (уведомлений о вызове ответчика на приёмку работ от 25.11.2015 N 09/11 и 10/11, описи документов от 27.11.2015, а также поименованных в заявлении ответчика актов ф. КС - 2 и справок ф. КС -3, подписанных в одностороннем порядке, суд первой инстанции удовлетворил заявление ответчика от 08.06.2017, а также заявление от 04.08.2017, признав его обоснованным в части фальсификации уведомления от 25.11.2017 N 09/11.

Доказательства, представленные истцом: опись документов от 27.11.2015, уведомление от 25.11.2015 N 10/11 (л.д. 61 - 62, том 5), уведомление от 25.11.2015N 09/11( л.д. 146, том 5) судом исключены из материалов дела.

В части признания фальсифицированными односторонних актов выполненных работ, датированных 08.12.2015 и 20.05.2016, на чём настаивал ответчик, судом первой инстанции отказано.

Рассмотрев требование о взыскании неустойки по п. 9.2 договора, суд первой инстанции признал расчёт истца ошибочным, с учётом отсутствия уведомления о приёмке работ от 25.11.2017, произвёл свой расчёт неустойки в сумме 32 299 руб. 81 коп., тем самым удовлетворив исковые требования в части взыскания неустойки частично. В остальной части требование отклонил.

Ответчиком возражений в части произведённого судом расчёта неустойки в апелляционной жалобе не содержится.

Суд апелляционной инстанции считает вышеизложенные выводы суда первой инстанции правильными, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с положениями статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Материалами дела установлено, что к договору подряда от 15.09.2015 сторонами согласованы и подписаны локальные сметные расчеты на общую сумму 2 781 166 руб., в том числе: на устройство и монтаж электросилового оборудования N 1 в сумме 109 183 руб., на автоматизацию отопления и вентиляции N 2 в сумме 258 385 руб., на устройство УКУТ (узел коммерческого учёта) N 3 в сумме 60 383 руб., на устройство внутреннего водопровода и канализации N 4 на сумму 1 816 000 руб., а также на устройство теплоснабжения, кондиционирования и отопления N 5 на сумму 537 215 руб.; всего (по всем сметам) на 2 781 166 руб.

Ответчик не выразил возражений по объёму, качеству или сроку исполнения работ по актам ф. КС - 2, подписанным в двустороннем порядке, в том числе по смете N 1(стоимостью 109 183 руб.) от 01.04.2016 N 1 на сумму 98 659 руб. (л.д. 83 - 89, т.1); по смете N 2 (стоимостью 258 385 руб.): от 30.04.2016 N 2 (л.д. 90 - 93, т.1) на сумму 117 753 руб., а также по акту от 19.05.2016 N 6 ( л.д. 123 - 126, т.1) на сумму 115 328 руб. 04 коп.; по смете N 3 ( стоимостью 60383 руб.): от 01.04.2016 N 3 на сумму 54 394 руб. ( л.д. 94 - 100, т.1); по смете N 4 (стоимостью 1 816 000 руб.): от 01.04.2016 N 4 на сумму 1052774 руб. ( л.д. 90 - 93,т.1), от 19.05.2016 N 7 ( л.д. 127 - 134, т.1) на сумму 582777 руб. 08 коп.; по смете N 5 (стоимостью 537215 руб.): от 30.04.2016 N 5 на сумму 301 030 руб. 20 коп.( л.д. 120 - 121,.1), от 19.05.2016 N 8 ( л.д. 135 - 150, т.1) на сумму 182 600 руб. 59 коп.

Таким образом, принимая во внимание п.2.2 договора об определении стоимости работ в соответствии с локальными ресурсными сметными расчётами (приложение N 1), п. 2.4 договора о том, что в случае уменьшения стоимости работ стороны в течение недели должны оформить достигнутую договорённость дополнительным соглашением, а также позицию ответчика о выполнении субподрядчиком работ в полном объёме, следует признать правильным вывод суда первой инстанции, что в отсутствие такого соглашения стоимость работ, из которой стороны исходили при утверждении локальных сметных расчётов, осталась неизменной и составляет 2781 166 руб.

Часть работ по каждой смете истец оформил актами ф. КС-2 от 20.05.2016, подписанными им в одностороннем порядке, в том числе остаток по смете N 1 - актом от 20.05.2016 N 1 на сумму 10 524 руб. (л.д. 76 - 81, т.2), по смете N 2 - актом от 20.05.2016 N 2 на сумму 25 303 руб. 96 коп., по смете N 3 - актом от 20.05.2016 N 3 на сумму 5989 руб. ( л.д. 87 - 93, т.2), по смете N 4 - актом от 20.05.2016 на сумму 180 448 руб. 92 коп., по смете N 5 - актом от 20.05.2016 на сумму 53 584 руб.

При этом следует отметить, что поведение ответчика, подписавшего акты от 01.04.2016, 30.04.2016 и 19.05.2016 только на часть работ, согласованных сметами, не отвечает принципам разумного и осмотрительного поведения, поскольку без актов от 20.05.2016 результат работ не соответствует условиям договора и указанным в актах сметам, а следовательно, не имеет потребительской ценности и не может использоваться заказчиком.

Таким образом, при согласованном договором объёме и качестве результат работ мог и должен быть принят ответчиком только в следующем виде: по смете N 1 (электросиловое оборудование): по акту от 01.04.2016 N 1 на сумму 98659 руб., подписанному обеими сторонами, и акту от 20.05.2016 на сумму 10 594 руб., подписанному представителем истцом в одностороннем порядке; общей стоимостью выполненных работ 109 183 руб.;

по смете N 2 (автоматизация, отопление и вентиляция): по актам от 30.04.2016 N 2 на сумму 117 753 руб., от 19.05.2016 6 на сумму 115 328 руб. 04 коп., подписанным обеими сторонами, а также акту от 20.05.2016 2 на сумму 25 303 руб. 96 коп., подписанному истцом в одностороннем порядке; общей стоимостью 258 305 руб.;

по смете N 3 (устройство коммерческого узла учёта): по акту от 01.04.2016 N 3, подписанному обеими сторонами, и акту от 20.05.2016 N 3 на сумму 5989 руб., подписанному истцом в одностороннем порядке, общей стоимостью 60383 руб.;

по смете N 4 ( внутренний водопровод и канализация): по актам от 01.04 2016 N 4 на сумму 1052 774 руб., от 19.05.2016 N 7 на сумму 582 777 руб. 08 коп., подписанным обеими сторонами, и акту от 20.05.2016 N 4 на сумму 180 448 руб. 92 коп., подписанному истцом в одностороннем порядке, общей стоимостью 1816000 руб.;

по смете N 5 ( теплоснабжение, кондиционирование, отопление) по актам от 30.04.2016 N 5 на сумму 301030 руб. 20 коп.; от 19.05.2016 N 8 на сумму 182600 руб. 59 коп., подписанным в двустороннем порядке, а также акту от 20.05.2016 N 4 на сумму 53 584 руб., подписанному истцом в одностороннем порядке, общей стоимостью выполненных работ 537 214 руб. 79 коп.

Возражая против актов формы КС - 2 и справок формы КС - 3, подписанных в одностороннем порядке, ответчик в суде первой инстанции заявил (в судебных заседаниях 08.06.2017 и 04.08.2017) о фальсификации представленных истцом доказательств: подписанных в одностороннем порядке актов и справок от 08.12.2015 и 20.05.2016, уведомлений о вызове ответчика на приёмку работ от 25.11.2015 N 09/11 и 10/11, описи документов от 27.11.2015.

Суд первой инстанции в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса разъяснил сторонам уголовно - правовые последствия такого заявления, предложил истцу исключить соответствующие доказательства из материалов дела, а также предпринял меры по проверке обоснованности заявлений, для чего истребовал почтовые конверты из УФПС " Почта России" с вложенными в них отправлениями, не врученными ответчику, вызвал и допросил свидетеля Матюшину Д.А., предложил сторонам представить и исследовал другие документы - доказательства, подтверждающие обстоятельства выполнения работ в полном объёме в ноябре - декабре 2015 года (акты освидетельствования скрытых работ, акты об окончании пусконаладочных работ, акты проведения испытаний систем, акты передачи технической документации).

В результате проверки обоснованности заявлений о фальсификации суд первой инстанции пришёл к выводу об обоснованности заявления от 08.06.2017 о фальсификации уведомления о вызове ответчика на приёмку работ от 25.11.2015 N 10/11, описи документов от 27.11.2015, а также признал частично обоснованным заявление ответчика о фальсификации уведомления от 25.11.2016 N 09/11.

В части признания сфальсифицированными истцом актов и справок формы КС - 2 и КС-3, подписанными в одностороннем порядке, суд пришёл к выводу о необоснованности заявления.

Полагая, что в этой части выводы суда являются ошибочными и проверка обоснованности заявления в части односторонних актов проведена в неполном объёме, что привело суд к ошибочному выводу об удовлетворении требований, представитель ответчика заявил о фальсификации односторонних актов в суде апелляционной инстанции, предложив для проверки заявления назначить судебную техническую экспертизу по исследованию давности составления документов.

Перед экспертом ответчик полагает необходимым поставить перед экспертом вопрос о том, соответствует ли дата составления актов выполненных работ от 08.12.2015 и от 20.05.2016, дате, указанной в реквизитах документа? Имеются ли признаки искусственного старения актов от 08.12.2015?

Рассмотрев заявление ответчика, суд апелляционной инстанции не увидел оснований для назначения технической экспертизы по давности изготовления документов для проверки обоснованности заявления о фальсификации.

Как уже указывал суд апелляционной инстанции, в результате проверки, предусмотренной ст. 161 АПК РФ, суд признал обоснованным заявление ответчика о фальсификации уведомлений от 25.11.2016 и описи документов от 27.11.2015, в связи с чем исключил эти документы из числа доказательств.

Поскольку суд первой инстанции установил, что ответчик не приглашался в установленном законом (ст. 720 ГК РФ) и договором ( п. 8.1) на приёмку работ 08.12.2015, он не принял во внимание представленные истцом акты от 08.12.2015, мотивированные отказом ответчика от подписания актов и подписанные истцом в одностороннем порядке.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Принимая во внимание, что судом исключены из числа доказательств уведомления ответчика на приёмку результата работ 08.12.2015, судом установлено, что ответчик надлежащим образом не приглашался подрядчиком для приёмки результата работ, суд не признал односторонние акты от 08.12.2015 надлежащими доказательствами сдачи результата работ ответчику.

Напротив, в апреле и мае 2016 ответчик производил приёмку работ, подписывал акты и принимал результат работ, однако, приняв его (результат) в полном объёме, произвёл оплату работ только в части, полагая, что имеет право на уменьшение их стоимости.

Учитывая изложенное и то, что истец основывает довод о передаче результата работ ответчику на актах за апрель - май 2016, суд полагает, что исследование вопроса о том, совпадает ли указанная в актах дата 08.12.2015 с датой их фактического подписания и не подвергались ли эти акты искусственному старению, не является существенным для настоящего дела и не влечёт для сторон каких - либо значимых материально - правовых последствий.

Вместе с тем, назначение такой экспертизы потребует длительного исследования и способно затянуть судебное разбирательство.

Также не усматривает суд апелляционной инстанции необходимости исследования вопроса о дате подписания актов от 20.05.2016.

Соответствующие действия истца могли быть совершены и после 20.05.2016, однако ответчик не указал, какие негативные материально - правовые последствия, ухудшающие его положение, могло повлечь оформление и подписание истцом актов после 20.05.2016.

Для расчёта неустойки указанные акты судом не приняты, доводов в части взыскания неустойки ответчиком не заявлено.

Ходатайства общества "ПромСтрой" об истребовании у общества "ТЭССО-Центр" книги продаж за 2015 и 2016, расшифровки счета 90 за 2015-2016 годы, а также у ИФНС России по г.Орску - копий налоговых деклараций по НДС, сданных истцом в налоговую службу за все отчетные периоды 2015 и 2016, в удовлетворении которых судом первой инстанции отказано, рассмотрены судом апелляционной инстанции и также признаны не подлежащими удовлетворению.

Ходатайства и доводы апелляционной жалобы о невыставлении счетов - фактур мотивированы допущенными истцом налоговыми правонарушениями, однако предметом исковых требований является нарушение ответчиком гражданского законодательства и неоплата обществом "ПромСтрой" результата выполненных для него работ по договору подряда от 15.09.2015, в связи с чем допущенные истцом нарушения налогового законодательства находятся за пределами настоящего судебного разбирательства.

Допустимым доказательством, которое должно было подтвердить или опровергнуть довод ответчика о согласовании меньшей стоимости работ (как указывает ответчик, на 10%), в соответствии с условиями заключённого договора (п. 2.4) и ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации является дополнительное соглашение к договору об изменении сметной стоимости работ (п.1 ст. 452) либо (в случае согласования конклюдентными действиями, на что ссылается ответчик) отражение в подписанных обеими сторонами актах ф. КС - 2 на сумму 2 505 315 руб. 71 коп. полного объёма выполненных работ, указанных в пяти сметах к договору.

Между тем такие доказательства в деле отсутствуют; а книги продаж за 2015 и 2016, расшифровки счета 90 за 2015-2016 годы и налоговые декларации истца по НДС не являются доказательствами волеизъявления истца на уменьшение сметной стоимости работ, и в качестве таковых судом апелляционной инстанции не принимаются.

Также не принимает суд апелляционной инстанции в качестве допустимых доказательств изменения сметной стоимости работ представленную истцом переписку; тем более, что часть переписки содержит ссылки на другие объекты (например, л.д. 4-5, т.5).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не увидел нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, которые бы могли привести к принятию неправильного решения, а также оснований для применения ст. 10 и 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть неправильного применения (неприменения) норм материального права, на что ссылался ответчик в апелляционной жалобе.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение арбитражного суда Оренбургской области от 29.08.2017 следует оставить в силе, апелляционную жалобу общества "ПромСтрой" - без удовлетворения.

Нарушения норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку апелляционная жалоба общества "ПромСтрой" оставлена судом без удовлетворения, судебные расходы по уплате государственной пошлины нему не возмещаются.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.08.2017 по делу N А47-11638/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

Е.В. Ширяева О.Б. Фотина