Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2017 г. N 19АП-7199/17

город Воронеж

30 ноября 2017 г.

Дело N А48-1531/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Щербатых Е.Ю.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Синюгиной Ю.А.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Губчевская М.В., представитель по доверенности от 06.03.2017, удостоверение, Кирьянов А.Н., представитель по доверенности от 17.01.2017, удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью "Экстра": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от открытого акционерного общества "Геркулес": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экстра" на решение Арбитражного суда Орловской области от 15.08.2017 по делу N А48-1531/2017 (судья Жернов А.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Экстра" (ОГРН 1105742001045, ИНН 5751039466) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) о признании недействительным решения от 21.12.2016 N345-16/04 АЗ,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - открытое акционерное общество "Геркулес",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Экстра" (далее - заявитель, общество, ООО "Экстра") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 21.21.2016 N 345-16/04 АЗ.

Дело рассматривалась с участием третьего лица - открытого акционерного общества "Геркулес".

Решением Арбитражного суда Орловской области от 15.08.2017, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Считая принятый судебный акт незаконным и необоснованным, Общество обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Орловской области и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции Общество ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о начале течения срока давности нарушения антимонопольного законодательства с момента подачи заявления в антимонопольный орган противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Полагает, что действия Общества были неправильно квалифицированны антимонопольным органом.

В представленном суду отзыве Управление против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, соглашаясь со всеми выводами суда первой инстанции, настаивает на необоснованности и несостоятельности доводов заявителя жалобы. Ссылается на то, что использование обозначения тождественного товарного знака является длящимся правонарушением и исчисляется с момента окончания правонарушения.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании просили обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Другие лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав мнение представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление федеральной антимонопольной службы России по Орловской области поступило заявление ОАО "Геркулес" о неправомерных действиях ООО "Экстра", нарушающих антимонопольное законодательство, которые выразились во введении в оборот товара (овсяные хлопья "Экстра") с использованием на упаковке комбинированных обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками, правообладателем которых является ОАО "Геркулес" на основании свидетельств Российской Федерации N 445258 с приоритетом от 31.03.2010, N 497212 с приоритетом от 14.12.2011, зарегистрированными в отношении товара 30-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ): овсяные хлопья.

В обосновании своего заявления ОАО "Геркулес" сослалось на то, что ООО "Экстра" использовало обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком заявителя - на фоне фруктов, ягод, расположена чаша с фруктами (далее - именуемое как "Комбинированное обозначение"), в частности, размещало указанное обозначение в виде этикетки на выпускаемые им овсяные хлопья, предлагало к продаже и реализовывало указанную продукцию на территории РФ.

Приказом Орловского УФАС России от 10.09.2015 N 186 было возбуждено дело N345-15/04A3 по признакам нарушения п.4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения дела N 345-15/04A3, антимонопольным органом было вынесено решение от 21.12.2016 о нарушении ООО "Экстра" части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в части введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации контрафактного товара - овсяных хлопьев "Экстра", на упаковках которых незаконно использовались комбинированные обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками ОАО "Геркулес".

Согласно пункту 2 данного решения предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции ООО "Экстра" не выдается, в связи с прекращением ввода в гражданский оборот контрафактного товара - овсяных хлопьев "Экстра", на упаковках которых незаконно использовались комбинированные обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками ОАО "Геркулес".

Не согласившись с принятым решением Орловского УФАС, ООО "Экстра" обратилось в Арбитражный суд Орловской области с требованием о признании его недействительным.

Судом области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта и при рассмотрении дела исходит из следующего.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и

нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

УФАС по Орловской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации и правомочно рассматривать заявления относительно нарушений в сфере антимонопольного законодательства.

Согласно ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

В соответствии с п.4 ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей на момент совершения нарушения) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Статьей 14.6 установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения.

Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров, регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Пунктом 4 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Исходя из положений статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

По правилам пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается данным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Признаки нарушения ООО "Экстра" части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ были выявлены УФАС в ходе рассмотрения дела N 345-15/04A3.

Незаконность использования Обществом комбинированною обозначения, сходного до степени смешения с товарными знаками ОАО "Геркулес", зарегистрированными по свидетельствам N 497212 и N 445258 была установлена судебными актами по делу N А48-2170/2014 и делу А48-5176/2015, вступившими в законную силу.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Судом первой инстанции установлено, что в настоящем случае срок давности возбуждения дела антимонопольным органом соблюден.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что ранее ОАО "Геркулес" обращалось в Арбитражный суд Орловской области с иском о запрете использовать обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком Общества, о взыскании компенсации и об уничтожении контрафактного товара. Исковые требования ОАО "Геркулес" решением Арбитражного суда Орловской области от "26" ноября 2014 года по делу N А48-2170/2014, оставленным в силе постановлением Суда по интеллектуальным правам от "15" мая 2015 года были удовлетворены частично, а именно с ООО "Экстра" была взыскана компенсация в размере 500 000 рублей, запрещено использовать обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком ОАО "Геркулес", а также суд обязал ООО "Экстра" уничтожить своими силами и за свой счет весь контрафактный товар.

Несмотря на вступившее в законную силу судебное решение ООО "Экстра", незначительно видоизменив этикетку продолжило нарушать исключительные права ОАО "Геркулес" на товарный знак, путем выпуска продукции, маркируемой видоизмененным обозначением, сохраняющим сходство до степени смешения с товарным знаком заявителя, что подтверждается представленными доказательствами: фотографии, упаковка контрафактной продукции, кассовые чеки, подтверждающие факт приобретения товара.

ОАО "Геркулес" обратилось в Управление с заявлением о длительном продолжающемся на момент подачи заявления нарушении ООО "Экстра" действующего законодательства в части использования обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком ОАО "Геркулес" и ввода в оборот контрафактной продукции.

Как верно отметил суд области, Управлением в ходе рассмотрения дела N 345-15/04 A3 было установлено, что ООО "Экстра" в течение длительного времени незаконно использовало на упаковках своей продукции - овсяных хлопьев "Экстра" комбинированное обозначение, схожее до степени смешения с товарными знаками ОАО "Геркулес", зарегистрированными по свидетельствам N 497212 и N 445258.

Указанный факт нашел отражение в решении Арбитражного суда Орловской области по делу N А48-2170/2014 в котором отражено, что ООО "Экстра" длительно, именно с 2012 года вводило в оборот контрафактную продукцию с незаконным использованием на упаковках своей продукции - овсяных хлопьев "Экстра" комбинированного обозначения, схожего до степени смешения с товарными знаками ОАО "Геркулес", зарегистрированными по свидетельствам N497212 и N-445258.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что возможно установить и более раннее (до 2012 года) использование ООО "Экстра" на упаковках своей продукции овсяных хлопьев "Экстра" обозначений, схожих до степени смешения с товарными знаками ОАО "Геркулес", с момента изготовления и маркировки первой партии продукции, реализуемой ООО "Экстра" (август 2010 года), что не противоречит тому факту, что ответчиком на протяжении длительного времени (вплоть до февраля 2015) года осуществлялись действия по вводу в оборот контрафактной продукции.

В то же время из материалов дела следует, что ООО "Экстра" позднее (в 2015 году) незначительно видоизменив изображение на этикетках, но сохраняя сходство до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками, незаконно использовало с 2015 года до апреля 2016 года на упаковках своей продукции- овсяных хлопьев "Экстра" видоизмененное комбинированное обозначение, схожее до степени смешения с товарными знаками ОАО "Геркулес", зарегистрированными по свидетельствам N 497212 и N 445258.

Арбитражным судом в рамках вышеуказанных дел было установлено, что продукция, выпускаемая ООО "Экстра" на протяжении длительного времени в упаковках, на которые были нанесены комбинированные обозначения, схожие до степени смешения с товарными знаками ОАО "Геркулес", является контрафактной.

Ввиду того, что Управлением оценивались длительные действия ООО "Экстра" на предмет наличия или отсутствия факта недобросовестной конкуренции в действиях ответчика при введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации контрафактного товара - овсяных хлопьев "Экстра", на упаковках которых незаконно использовались комбинированные обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками ОАО "Геркулес", в данном случае сроком окончания нарушения будет являться срок окончания ввода в оборот контрафактной продукции: февраль 2015 года (1-я упаковка); апрель 2016 года (видоизмененная упаковка).

Доказательств того, что правонарушение было прекращено Обществом в более ранние сроки, заявителем в Управление при рассмотрении дела N 345-16/04 АЗ представлено не было.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что обжалуемое решение УФАС Орловской области от 21.12.2016 по делу N 345-16/04 АЗ вынесено антимонопольным органом в пределах установленных сроков.

Апелляционная коллегия отмечает, что в отношении длящихся антимонопольных нарушений, прекращенных на момент их обнаружения, срок давности должен исчисляться со дня окончания правонарушения, а не с момента его обнаружения.

Довод ООО "Экстра" изложенный в апелляционной жалобе о том, что его действия квалифицированны неправильно, является несостоятельным и опровергается материалами дела.

Иные доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Аргументированных доводов, опровергающих выводы суда области, в апелляционной инстанции не заявлено.

Исходя из изложенных норм и с учетом установленных обстоятельств, апелляционная инстанция находит, что при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что на момент обращения ООО "Экстра" с апелляционной жалобой им была уплачена государственная пошлина в размере, превышающем, установленный пп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная по платежному поручению N 441 от 14.09.2017 госпошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату заявителю из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 15.08.2017 по делу N А48-1531/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Е.Ю. Щербатых А.И. Протасов