Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2017 г. N 03АП-6304/17

г. Красноярск

11 декабря 2017 г.

Дело N А33-11269/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "04" декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" декабря 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Петровской О.В., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Поповой Е.С.,

при участии:

от истца: Олейникова А.М., директора на основании выписки из ЕГРЮЛ (т. 1 л.д. 69),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управления капитального строительства" (ИНН 2454010645, ОГРН 1022401508117)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 14 сентября 2017 года по делу N А33-11269/2017, принятое судьёй Данекиной Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ОЛВИ" (ИНН 2462021055, ОГРН 1022402059855, далее - ООО "ОЛВИ", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в соответствии с положениями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 06/10/15 от 20.11.2015 в размере 1 860 660 рублей 58 копеек, штрафа в размере 414 945 рублей 28 копеек, неустойки за период с 03.09.2016 по 03.04.2017 в размере 132 479 рублей 04 копейки, неустойки, рассчитанной на день исполнения основного обязательств, начиная с 04.04.2017.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением арбитражного суда от 01.06.2017 возбуждено производство по делу.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.09.2017 исковые требования удовлетворены частично. С муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОЛВИ" взыскано неосновательное обогащение в размере 1 860 660 рублей 58 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 03.09.2016 по 03.04.2017 в размере 108 718 рублей 63 копейки, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на задолженность в размере 1 860 660 рублей 58 копеек, рассчитанные на день исполнения основного обязательства, начиная с 04.04.2017. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью "ОЛВИ" в доход федерального бюджета взыскано 6 384 рубля государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 14.09.2017 и разрешить вопрос по существу.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что истцом не представлено доказательств фактического выполнения работ, на которые он ссылается, а также выполнения обязанности возложенной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Не представлены доказательства того, что подрядчик извещал заказчика о необходимости проведения дополнительных работ; также отсутствуют доказательства невозможности приостановления производства работ. Письма N 56 от 02.11.2015, N 12/15 от 22.01.16, на которые ссылается истец, содержат лишь информацию о замене работ и материалов, без увеличения сметной стоимости, что не может являться доказательством извещения о необходимости проведения дополнительных работ. Акт комиссионного осмотра N 1 не является доказательством выполнения работ, подтверждает лишь факт рассмотрения возможности выполнения подрядчиком работ, и не является согласием заказчика на оплату дополнительных работ.

От истца в материалы дела представлен отзыв, в котором отклонены доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение арбитражного суда от 14.09.2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Учитывая, что ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия представителей ответчика, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью "ОЛВИ" (подрядчик) и Муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства" (муниципальный заказчик) заключен муниципальный контракт N 06/10/15 на аварийно-восстановительные работы жилого дома после пожара, расположенного по адресу: Красноярский край, г. Лесосибирск, ул. Промышленная, 6 от 20.10.2015, по условиям которого подрядчик обязался своими материалами, средствами и силами выполнить аварийно-восстановительные работы жилого дома, расположенного по адресу: Красноярский край, г. Лесосибирск, ул. Промышленная, 6 (далее - объект), и после выполнения работ в срок, установленный настоящим контрактом, передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять работы и уплатить обусловленную настоящим контрактом цену (пункт 1.1. контракта).

Согласно пункту 1.2. контракта объем и содержание работ определяются проектной документацией, шифр 02.15.

В пункте 2.1 контракта стороны предусмотрели сроки выполнения работ.

- начало: с даты заключения контракта;

-окончание: по 23.12.2015.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26.02.2016 по делу N А33-239/2016 в пункт 2.1 муниципального контракта N 06/10/15 от 20.10.2015 внесены изменения в части срока окончания выполнения работ, данный пункт изложен в следующей редакции: "окончание - до 15.05.2016".

Стоимость работ, поручаемых подрядчику по контракту, составляет 20 747 264 рубля с учетом НДС 18% - 3 164 837 рублей (пункт 3.1. контракта).

В соответствии с пунктом 3.3. контракта оплата осуществляется по безналичному расчету, без аванса, за фактически выполненные работы в соответствии с условиями контракта в течение 45 (сорока пяти) рабочих дней согласно подписанных справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, с даты получения счет-фактуры. Пакет документов для оплаты выполненных работ по настоящему контракту предоставляется подрядчиком муниципальному заказчику в оригинале: КС-2 в четырех экземплярах, КС-3 в трех экземплярах, счет-фактура - в двух экземплярах, копии - в одном экземпляре, а также на электронном носителе - в режиме цветного сканирования, формат PDF (подлинный контракт вместе с приложениями к нему) - одним документом.

Пунктами 5.1 - 5.4 контракта предусмотрен следующий порядок приемки выполненных работ:

- подрядчик в срок, указанный в пункте 2.1 составляет и представляет муниципальному заказчику акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), в который включаются выполненные подрядчиком работы (пункт 5.1 контракта);

- на основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется и представляется муниципальному заказчику справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3);

- муниципальный заказчик в течение 5 рабочих дней с момента получения от подрядчика актов приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) подписывает указанные документы либо возвращает их с письменным мотивированным отказом (пункт 5.3 контракта).

В силу пункта 5.4 контракта работы, произведенные подрядчиком сверх предусмотренных в техническом задании и смете без согласования с муниципальным заказчиком, в справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) не включаются и муниципальным заказчиком не оплачиваются.

Пунктом 8.2 контракта стороны предусмотрели претензионный порядок урегулирования споров, срок рассмотрения претензий 15 (пятнадцать) календарных дней с момента получения претензии стороной контракта.

Истец заявляет, что при производстве работ подрядчиком выявлены работы, не учтенные проектом, без выполнения которых невозможно выполнить работы по контракту, о чем истец известил ответчика письмами от 02.11.2015 N 56 (вручено представителю учреждения 02.11.2015), от 05.11.2015 N 58 (вручено ответчику 06.11.2015), от 22.01.2016 N 12/15, от 29.01.2016 N 14/15 (вручено 02.02.2016), от 01.02.2016 N 8 (вручено 02.02.2016). Необходимость производства дополнительных работ подтверждена заказчиком путем подписания акта N 1 комиссионного осмотра необходимости выполнения дополнительных работ на объекте "Аварийно-восстановительные работы жилого дома, расположенного по адресу: Красноярский край, г. Лесосибирск, ул. Промышленная, 6". Согласно данному акту заказчиком подтверждена необходимость производства работ, перечисленных в акте; выполнение работ поручается обществу "ОЛВИ"; стоимость дополнительных работ подтверждается локально-сметным расчетом; оплата дополнительных работ не входит в стоимость муниципального контракта от 20.10.2015 N 06/10/15.

В связи с неоплатой стоимости выполненных дополнительных работ истец обратился к ответчику с претензией исх. от 21.02.2017 N 25. Названная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных дополнительных работ, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика задолженности в размере 1 860 660 рублей 58 копеек, штрафа в размере 414 945 рублей 28 копеек, неустойки за период с 03.09.2016 по 03.04.2017 в размере 132 479 рублей 04 копейки, неустойки, рассчитанной на день исполнения основного обязательств, начиная с 04.04.2017.

Разрешая спор, суд первой инстанции, исходил из того, что наименование, объем и необходимость осуществления дополнительных работ для исполнения муниципального контракта согласованы сторонами в акте комиссионного осмотра N 1, письмах N 56 от 02.11.2015, N 58 от 05.11.2015, N 12/15 от 22.01.2016, N 14/15 от 29.01.2016, N 8 от 01.02.2016; факт выполнения подрядчиком работ на сумму 1 860 660 рублей 58 копеек подтвержден представленным в материалы дела односторонним актом N 1 от 13.05.2016, мотивированного отказа от подписания названного акта заказчиком не представлено; возражения относительно объемов, качества и стоимости выполненных дополнительных работ ответчиком не заявлено; ответчик фактически воспользовался выполненными обществом работами, которые имеют для него потребительскую ценность, в связи с чем на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде стоимости выполненных подрядчиком дополнительных работ, и наличие у заказчика обязанности оплатить предварительно согласованные, выполненные подрядчиком и принятые заказчиком без замечаний дополнительные работы.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статьи 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Как верно установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком заключен муниципальный контракт N 06/10/15 от 20.10.2015, который по своей правовой природе является договором подряда.

Спорные отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно частям 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Частью 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Нормы пункта 1 статьи 740, пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 34, части 3 статьи 55, пункта 6 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" относят предмет, срок исполнения обязательств, в том числе сроки выполнения работ по контракту, а также цену контракта к существенным условиям государственного (муниципального) контракта, определяемым по результатам размещения заказа.

Части 3 - 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации регулируют отношения, которые возникают в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ.

В соответствии с частью 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Часть 5 указанной статьи предусматривает, что при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в особых случаях (когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной в пункте 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Согласно пункту 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Согласно статье 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

2) если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;

3) если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;

5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;

6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;

7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС-13256).

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

О выявлении дополнительных работ истец в соответствии с положениями части 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации известил ответчика, что подтверждается письмами N 56 от 02.11.2015, N 58 от 05.11.2015, N 12/15 от 22.01.2016, N 14/15 от 29.01.2016, N 8 от 01.02.2016.

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ, указанных в акте комиссионного осмотра N 1, истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных работ N 1 от 13.05.2016, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 13.05.2016, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке. Факт направления названных актов и справки в адрес заказчика подтверждается представленным в материалы дела письмом N 38 от 28.06.2017 (вручено представителю учреждения 01.07.2016).

Вместе с тем, совокупность указанных документов не подтверждают ни согласование заказчиком выполнения дополнительных работ, их объема и стоимости, ни факт принятия заказчиком дополнительных работ, а свидетельствуют лишь о констатации заказчиком необходимости выполнения на объекте дополнительных работ, а также о выполнении этих работ подрядчиком с односторонним оформлением документации.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Вместе с тем, исходя из анализа акта комиссионного осмотра N 1, акта о приемке выполненных работ от 13.05.2016 N1, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 13.05.2016, а также вида спорных работ, не следует, что указанные работы не могли быть учтены в технической документации на момент заключения муниципального контракта (озеленение, устройство тротуаров, окраска полов, устройство гидроизоляции, плинтусов, установление водосчетчиков, дверных блоков и т.п.).

Подрядчик, являясь профессиональным участником рынка строительных работ, не мог не знать о том, что заявленные им дополнительные демонтажные работы являются необходимыми для осуществления работ с надлежащим качеством, в соответствии с действующими строительными нормами и правилами, техническими условиями, государственным стандартам.

В связи с чем, у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода об отсутствии у истца возможности при заключении контракта определить объем и виды работ либо о наличии добросовестного заблуждения в отношении объема и стоимости работ.

Таким образом, подрядчик, действуя разумно и добросовестно, учитывая факт отсутствия соглашения сторон об увеличении цены контракта, должен был приостановить выполнение спорных работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства о невозможности приостановления спорных работ.

На основании вышеизложенного, учитывая, что цена контракта твердая, дополнительные соглашения к государственному контракту, изменяющие установленную государственным контрактом стоимость и объем работ, либо государственный контракт на выполнение спорных работ между сторонами с соблюдением требований Закона о контрактной системе, не заключались, выполняя работы (стоимостью превышающей 10% контракта), истец не мог не знать, что работы выполняются без соблюдения требований Закона о контрактной системе, следует признать, что фактическое выполнение подрядчиком спорных работ не может породить обязанность заказчика по их оплате.

Учитывая, что в соответствии с пунктом 12.1 контракта любые изменения и дополнения к контракту имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами в форме дополнительного соглашения, однако требования пункта 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, а также пункта 10.2 контракта, предусматривающих право сторон на изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на 10% цены контракта, не исполнены сторонами, дополнительного соглашения к контракту на увеличение объема работ на десять процентов от цены контракта не заключено, выполненные истцом дополнительные работы не подлежат оплате ответчиком.

При таких обстоятельствах исковые требования удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неправильное применение норм материального права.

При указанных выше обстоятельствах Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 14 сентября 2017 года по делу N А33-11269/2017, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска.

Исходя из размера исковых требований 2 408 084 рубля 90 копеек, размер государственной пошлины по делу составляет 35 040 рублей.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе составляет 3 000 рублей.

Поскольку судом апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований отказано, судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 сентября 2017 года по делу N А33-11269/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОЛВИ" (ИНН 2462021055, ОГРН 1022402059855) в доход федерального бюджета 38 040 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Петровская Ю.В. Хабибулина