Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2017 г. N 11АП-15432/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 28 марта 2018 г. N Ф06-30833/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

14 декабря 2017 г.

А55-12629/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представителя Фоминой И.П. (доверенность от 11.01.2017 N 115/4),

от общества с ограниченной ответственностью "ФармПартнер" - представителя Баранова А.В. (доверенность от 08.08.2017 N 1),

от Главного управления организации торгов Самарской области - представителя Мишкиной Е.И. (доверенность от 09.03.2017 N 14-03/184),

от Государственного казенного учреждения Самарской области "Самарафармация" - представителей Пазюрича С.И. (доверенность от 10.10.2017 N 34), Ореховой Ж.В. (доверенность от 29.09.2017),

от Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" - представителя Десятниченко К.Н. (доверенность от 09.01.2017 N 5),

от общества с ограниченной ответственностью "Спейсфарм" - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 13 сентября 2017 года по делу N А55-12629/2017 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФармПартнер" (ОГРН 1145047007819, ИНН 5047157503), Московская область, г. Химки,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Спейсфарм", Государственного казенного учреждения Самарской области "Самарафармация", Главного управления организации торгов Самарской области, Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер",

о признании недействительными решения и предписания от 26.04.2017 по делу N 338- 12826-17/4,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФармПартнер" (далее - заявитель, общество) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением и признании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Управление, Самарское УФАС России) от 26.04.2017 по делу N 338-12826-17/4 недействительными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции были привлечены ООО "Спейсфарм", Государственное казенное учреждение Самарской области "Самарафармация", Главное управление организации торгов Самарской области, а также Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" поскольку решение суда по данному делу могло повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13 сентября 2017 года заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 26.04.2017 по жалобе N 338-12826-17/4 в части пунктов 2 и 3, содержащих выводы о признании в действиях заказчика по результатам внеплановой проверки нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, выдачи предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок как не соответствующее Федеральному закону от 15.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Также признано недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 26.04.2017 по делу N 338-12826-17/4 как не соответствующее Федеральному закону от 15.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". После вступления решения в законную силу Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области вменено в обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 13 сентября 2017 года по делу N А55-12629/2017 в части признания недействительными пунктов 2 и 3 Решения Самарского УФАС России N 338-12826-17/4 от 26.04.2017, содержащих выводы о признании в действиях заказчика по результатам внеплановой проверки нарушения п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, выдаче предписания об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, в удовлетворении требований ООО "ФармПартнер" отказать в полном объеме.

В материалы дела поступили отзывы ГКУ Самарской области "Самарафармация", Главного управления организации торгов Самарской области, а также ГБУЗ "Самарский областной клинический онкологический диспансер" на апелляционную жалобу антимонопольного органа, в котором просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 13 сентября 2017 года по делу N А55-12629/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

Кроме того, в материалы дела поступили письменные пояснения на апелляционную жалобу от третьего лица по делу, ООО "Спейсфарм", которое оставило вопрос о разрешении апелляционной жалобы на усмотрение суда апелляционной инстанции, кроме того, просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителей.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа апелляционную жалобу поддержал, уточнил требования по жалобе, указав, что обжалует решение суда в части удовлетворенных требований, просил жалобу удовлетворить.

Представители заявителя и третьих лиц в судебном заседании апелляционного суда возражали против удовлетворения апелляционной жалобы Управления по основаниям, изложенным в отзывах, просили суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 13 сентября 2017 года оставить без изменения.

ООО "Спейсфарм" в судебное заседание представителей не направило, извещено надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Спейсфарм", надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Принимая во внимание, что в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, возражений против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части не заявили.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой его части.

Как следует из материалов дела, 20.03.2017 г. Главным управлением организации торгов Самарской области на официальном сайте в сети Интернет http://zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0142200001317002073, с начальной максимальной ценой контракта 4 048 000,00 руб., предмет закупки "Поставка лекарственного препарата "Трипторелин" предназначенного для отпуска в 2017 году пациентам, имеющим право на бесплатное и льготное лекарственное обеспечение для Государственного казенного учреждения Самарской области "Самарафармация"" На участие в электронном аукционе было подано 3 заявки, 2 заявки допущено. В ходе электронного аукциона обществом с ограниченной ответственностью "Фармпартнер" (далее - заявитель) было предложено лучшее ценовое предложение - 4 027 760,00, в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.04.2017 N0142200001317002073-3, заявитель был признан победителем.

После подведения итогов электронного аукциона, в адрес Самарского УФАС России поступила жалоба участника торгов - ООО "Спейсфарм", которое считало, что решение аукционной комиссии об отказе ООО "Спейсфарм" (заявка N 3) в допуске к участию в аукционе неправомерным, поскольку заявка подана в соответствии с требованиями аукционной документации и Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

ООО "Спейсфарм" (заявка N 3) отказано в допуске к участию в электронном аукционе, по основаниям указанным в Протоколе рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.04.2017 года N 0142200001317002073-1.

Комиссией Самарского УФАС России установлено, что заявке ООО "Спейсфарм" (заявка N 3) отказано в допуске к участию в электронном аукционе на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, в связи с несоответствием информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе, а именно: несоответствие по дозировке предлагаемого к поставке лекарственного препарата с Торговым наименованием: Трипторелин-лонг. Доводы заявителя ООО "Спейсфарм" (заявка N 3) в отношении неправомерного отказа в допуске к участию в электронном аукционе проверены Комиссией Самарского УФАС России в полном объеме, указанная в Протоколе рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.04.2017 года N 0142200001317002073-1 аргументация членов аукционной комиссии относительно мотивов отказа в допуске обоснована и соответствует действительности, в связи с чем, оснований для установления нарушений в действиях аукционной комиссии Управлением не установлено.

В то же время в ходе проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя), проведенной одновременно с рассмотрением жалобы согласно пункту 3.30 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Приказом от 19 ноября 2014 г. N 727/14 "Об утверждении (далее - Регламент), Управление пришло к выводам о том, что:

требования заказчика о поставке лекарственного препарата с МНН "Трипторелин" в лекарственной форме "лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия" в дозировке 11,25 мг являются необоснованными; требованиям, установленным заказчиком в аукционной документации, к лекарственным препаратам соответствуют препараты только одного производителя, вследствие чего данные требования ограничивают количество участников закупки, препятствует импортозамещению в сфере обращения лекарственных средств и противоречат положениям пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ N 44-ФЗ.

Управление пришло к выводу о взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН Трипторелин (дозировки 11,25 и 3,75 мг). Управление акцентировало внимание на том, что, исходя из сведений из реестра лекарственных средств, МНН "Трипторелин" с дозировкой 11,25 мг. соответствует только один лекарственный препарат с торговым наименованием "Диферелин ", производства Ипсен Фарма Биотек, Франция. При этом в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 12.04.2017 года N 0142200001317002073-1 на участие в электронном аукционе подано 3 заявки, 2 заявки допущено. Вместе с тем, в заявках участников предложен французский препарат, в то время как ООО "Спейсфарм" предлагало препарат российского производства с дозировкой 3,75 мг. Начальная (максимальная) цена контракта - 4 048 000,00 рублей. В соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.04.2017 года N 0142200001317002073-3 контракт подлежал заключению по цене - 4 027 760, 00 рублей, снижение составило 20 240, 00 рублей, сделан 1 шаг аукциона.

В итоге, Комиссия Самарского УФАС сделала вывод о том, что заказчиком установлены требования, к лекарственному препарату которому соответствует препарат только одного производителя, что может привести к ограничению количества участников в электронном аукционе.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Спейсфарм", 26.04.2017 г., Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Самарского УФАС) приняла решение по жалобе N 338-12826-17/4 (исх. от 02.05.2017 N 3860/4), согласно резолютивной части которого:

1 пункт. Жалоба ООО "Спейсфарм" признана необоснованной.

2 пункт. В действиях заказчика по результатам внеплановой проверки признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 01.05.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

3 пункт. Решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

4 пункт. Решено передать материалы жалобы должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

На основании указанного решения Управлением было выдано предписание по делу N 338-12826/17/4 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, а именно: ГКУ Самарской области "Самарафармация" предписано государственный контракт по итогам проведения закупки не заключать; заказчику, аукционной комиссии, уполномоченному органу, электронной торговой площадке в течение 10 рабочих дней со дня получения предписания аннулировать определение поставщика (извещение N0142200001317002073).

Данное обстоятельство послужило основанием обращения за защитой своих интересов в суд победителем торгов - ООО "Фармпартнер".

При принятии судебного акта, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Поскольку оспариваемое решение Управления в части пунктов 1 резолютивной части о признании жалобы ООО "Спейсфарм" необоснованной и пункта 4 резолютивной части решения о передаче материалов жалобы должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ не нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, не касается его прав и обязанностей, не возлагает на заявителя как победителя торгов дополнительных обязанностей и санкций, поскольку заявитель в рассматриваемом случае не является субъектом административной ответственности по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 26.04.2017 по жалобе N 338-12826-17/4 в части пунктов 1 и 4 резолютивной части. Указанные выводы суда первой инстанции заявителем не обжалуются, возражений по ним в суде апелляционной инстанции не заявлено.

В остальной части требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции исходя из следующего.

В основу вывода о нарушении заказчиком правил описания в документации объекта закупки Самарским УФАС положены письма ФАС России от 23.09.2016 N РП/65863/16 "О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН "Натрия хлорид", от 12.08.2016 N РП/55517/16 "О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН "Периндоприл" и "Периндоприла аргинин", от 09.04.2014 N АК/13610/14 "О рассмотрении обращения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов", содержащее мнение ФАС России по вопросу взаимозаменяемости лекарственных препаратов имеющих международное непатентованное наименование "Интерферон альфа 2b", от 09.06.2015 N АК/28644/15 "О рассмотрении обращения".

Из указанных писем только последнее носит общий характер, остальные, как видно из их названия и содержания, содержат мнение ФАС России по иным лекарственным препаратам, их выводы основаны на других конкретных обстоятельствах.

В указанных письмах содержится мнение ФАС России по вопросам взаимозаменяемости лекарственных препаратов. Однако ФАС России не вправе в своих письмах делать выводы о взаимозаменяемости лекарственных препаратов, что подтверждается правовой позицией, изложенной в решении Верховного Суда Российской Федерации от 18.07.2017 по делу N АКПИ17-441.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 2 Закона N 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок основывается на положениях Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Бюджетного Кодекса РФ, Закона N 44-ФЗ, других федеральных законах, регулирующих отношения в сфере закупок и не противоречащих нормам Закона N 44- ФЗ, подзаконных нормативно-правовых актах. Таким образом, регулирование контрактной системы на уровне писем ФАС не допускается, а такие письма не являются обязательными для заказчика.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона. При этом при проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 Закона N 44-ФЗ (статьи 24 - 47 Закона).

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу частей 1, 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, регламентирующей правила описания заказчиком предмета закупки в документации о закупке, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, при этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Таким образом, в силу императивных требований Закона N 44-ФЗ заказчик при объявлении закупки обязан определить характеристики товара и показатели, позволяющие установить соответствие предлагаемых участниками аукциона товаров, работ, услуг требованиям, установленным заказчиком.

При этом, исходя из буквального толкования вышеприведенных положений статьи 33 Закона N 44-ФЗ, при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Заказчик вправе в необходимой степени детализировать требования к товару, работе, услуге. Заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Положения статьи 33 Закона N 44-ФЗ, как это было указано выше, допускают возможность при описании объекта закупки в аукционной документации указывать не только максимальные или минимальные значения показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товаров требованиям заказчика, но и такие значения показателей, которые не могут изменяться. В то же время иные положения Закона N 44-ФЗ в их совокупности и взаимосвязи не предусматривают ограничений по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, равно как и обязанностей заказчика устанавливать в этой документации вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг. Выбор показателей и характеристики объекта закупки в любом случае остается за заказчиком.

Из смысла пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ следует, что если указанные в аукционной документации требования к товару не нарушают прямых запретов, установленных в указанной норме, и направлены на определение потребностей заказчика, такие положения документации не могут быть признаны нарушающими требования законодательства.

Заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают его потребностям. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона. Федеральным законом N 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющимся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам.

В соответствии с техническим заданием, предметом закупки является лекарственный препарата МНН: Трипторелин, лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия, 11,25 мг, флакон в комплекте с растворителем, N 1.

Из материалов дела следует, что при описании объекта закупки заказчик установил неизменность показателя "дозировка" закупаемого лекарственного препарата с МНН Трипторелин (лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия, 11,25 мг) и определил невозможность поставки товара в эквивалентной дозировке.

В письме ФАС России от 09.06.2015 N АК/28644 отмечается, что указание в документации закупки терапевтически не значимых характеристик, соответствующих конкретным торговым наименованиям лекарственных препаратов, без возможности поставки эквивалентного товара является примером ограничения количества участников закупки.

В то же время, в данном случае, дозировка лекарственного препарата является терапевтически значимой характеристикой, поскольку при сравнении препаратов Трипторелин 11,25 мг и других Трипторелинов, в частности Трипторелина 3,75 мг, имеются различия в фармакокинетике препаратов.

Аукцион проводился для закупки лекарственного препарата с МНН Трипторелин (лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия, 11,25 мг), предназначенного для химиотерапии пациентов с онкологическими заболеваниями.

Лекарственный препарат закупался по заявке ГБУЗ "Самарский областной клинический онкологический диспансер".

Письмом от 20.02.2017 г. N 30-07-02/33 Министерство здравоохранения Самарской области довело до ГКУ СО "Самарафармация" обращение ГБУЗ "Самарский областной клинический онкологический диспансер" от 13.02.2017 г. N 01-01/699, согласно которому требуется коррекция заявки по территориальной и федеральной программам льготного лекарственного обеспечения для пациентов со злокачественными образованиями, при этом с целью повышения клинической эффективности требуется купить препарат с МНН Трипторелин, лиофилизат для приготовления суспензии, дозировка 11,25 мг.

Представители ГБУЗ "Самарский областной клинический онкологический диспансер" в судебном заседании и в отзыве указали на невозможность замены препарата с МНН "Трипторелин" в дозировке 11,25 мг иными дозировками при лечении пациентов со злокачественными образованиями. Таким образом, указание в аукционной документации соответствующих характеристик товара в виде дозировки обусловлено потребностью лечебного учреждения, спецификой лечения отдельных видов заболеваний и потребностью пациентов.

Следовательно, закупка при описанных обстоятельствах, не является типичным примером ограничения количества участников закупки лекарственных препаратов, указанных в письме ФАС России от 09.06.2015 г. N АК/28644/15.

В оспариваемой документации закупаемое лекарственное средство указано в соответствии с пунктами 1 и 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе согласно его международному непатентованному наименованию: Трипторелин, указаны, имеющие значение для заказчика характеристики товара. Указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя документация об аукционе не содержит, что свидетельствует о соблюдении заказчиком требований, предъявляемых к описанию объекта закупки и несоответствии оспариваемого решения Управления пунктам 1,2,6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Выводы Управления о взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН Трипторелин (дозировки 11,25 и 3,75 мг) изложенные в оспариваемом решении, являются необоснованными.

ФАС России письмом от 07.07.2017 N АК/46883/17 об итогах рассмотрения обращения по вопросу возможности замены лекарственных препаратов с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) "Трипторелин" в дозировке 11,25 мг кратным количеством лекарственного препарата в дозировке 3,75 мг сообщило следующее.

ФАС России направлен запрос информации от 07.06.2017 МАК/38321/17 в Министерство здравоохранения Российской Федерации о возможности такой замены : лекарственных препаратов с МНН "Трипторелин" с указанием имеющихся в инструкциях по медицинскому применению лекарственных препаратов с МИН Трипторелин" различий в показаниях к применению и противопоказаниях.

Из письма ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России от 26.06.2017 N 12265 (т. 2 л.д. 84-88), направленного письмом Минздрава России от 26.06.2017 N 20-3/927а в ответ на вышеуказанный запрос ФАС России, следует, что сравнительных клинических исследований эффективности и безопасности лекарственных препаратов с торговыми наименованиями "Диферелин" и "Декапептил депо" не проводилось, их терапевтическая эквивалентность не доказана.

В отношении лекарственного препарата Диферелин (МНН Трипторелин) (лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия, 11,25 мг) и Диферелин (МНН Трипторелин) (лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия, 3,75 мг) в письме ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России от 26.06.2017 N 12265 указано, что оба препарата имеют одинаковую лекарственную форму и способ введения, однако в связи с различиями в фармакокинетике отличается способ их применения: препарат в дозировке 3,75 мг вводится 1 раз в месяц, в дозировке 11,25 мг - 1 раз в 3 месяца. Эквивалентность пролонгированного высвобождения трипторелина обеспечивается при введении 1 раз в 3 месяца препарата Диферелин (в форме памоата) лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия, 11,25 мг и Диферелин (в форме ацетата), лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия, 3,75 мг при введении 1 раз в месяц в течение 3-х месяцев. Применение данных препаратов на одной группе пациентов по одним и тем же показаниям с достижением одинакового терапевтического эффекта с учетом зарегистрированных показаний к применению каждого препарата и различных режимов применения. Однако согласно данному письму решение о возможности применения лекарственных препаратов с МНН Трипторелин) в лекарственной форме лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного и подкожного введения пролонгированного действия, 3,75 мг (препарат Декапептил депо) и препарата Диферелин (МНН Трипторелин), лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия, 11,25 мг на одной группе пациентов по одним и тем же показаниям, равно как и принятие решения о замене одного лекарственного препарата на другой может быть принято только лечащим врачом лечебно-профилактического учреждения.

Более того, согласно ст. 27.1 Федерального закона от 12.04.2010 N 61 "Об обращении лекарственных средств", с 01 июля 2015 введено понятие взаимозаменяемости лекарственных препаратов в соответствии с утвержденными правилами установленными Постановлением правительства Российской Федерации от 28.10.2015 N 1154, на основании следующих параметров:

1) эквивалентность (для биоаналоговых (биоподобных) лекарственных препаратов (биоаналогов);

2) эквивалентность лекарственной формы;

3) эквивалентность или сопоставимость состава вспомогательных веществ лекарственного препарата для медицинского применения;

4) идентичность способа введения и применения;

5) соответствие производителя лекарственного средства требованиям надлежащей производственной практики.

В отношении зарегистрированных и применяемых лекарственных средств, то есть рассматриваемых в данном случае, взаимозаменяемость определяется федеральным государственным бюджетным учреждением по проведению экспертизы лекарственных средств в случае получения задания от Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Согласно постановлению Правительства РФ от 28.10.2015 N 1154 "О порядке определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения" взаимозаменяемость лекарственного препарата определяется в процессе его государственной регистрации на основании сравнения с референтным лекарственным препаратом по вышеуказанным параметрам, при проведении в установленном порядке комиссией экспертов, вывод о взаимозаменяемости (невзаимозаменяемости) лекарственного препарата оформляется в виде приложения к заключению комиссии экспертов. Исследование препаратов трипторелин 3,75 мг и трипторелин 11,25 мг на предмет терапевтической эквивалентности не проводилось.

В соответствии с вышеизложенным, выводы УФАС по Самарской области о том, что лекарственные препараты с одним МНН - взаимозаменяемы, без наличия официального заключения комиссии ФГБУ по проведению экспертизы не законны и не обоснованны.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-3 "О защите конкуренции" взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Как уже отмечалось ранее, лекарственный препарат с МНН Трипторелин с дозировкой 11,25 мг приобретается для Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер, который нуждается в указанном препарате именно с указанной дозировкой.

Из пояснений ГБУЗ "Самарский областной клинический онкологический диспансер", для нужд которого производилась закупка данного лекарственного препарата ГКУ СО "Самарафармация", в лечебном учреждении получают лечение пациенты со злокачественными новообразованиями предстательной железы, требующие назначения препаратов группы аналогов природного гонадотропин-рилизинг гормона (далее - ГнРГ), оказывающих подавляющее действие на патологическую секрецию специфических гормонов и представленных препаратами с депонированной формой действующего вещества, применяющегося в виде внутримышечных и подкожных инъекций. Заявка на препараты подобного действия на протяжении ряда лет является аналогичной по своей структуре (копия прилагается). Заявки на 2015 год и на 2016 год включают в себя препараты аналогов ГнРГ различные по длительности действия: длительностью действия 28 дней - гозерелин 3,6 мг, трипторелин 3,75 мг и другие аналоги; длительностью действия 90 дней -трипторелин 11,25 мг, гозерелин 10,8 мг и другие аналоги; длительностью действия 6 месяцев - лейпрорелин 45 мг. Показаниями к назначению препаратов длительностью действия 28 дней -гозерелин 3,6 мг, трипторелин 3,75 мг, являются рак молочной железы. Для терапии рака предстательной железы применяются препараты более длительного действия - 90 дней, 6 месяцев. Назначение вышеназванных препаратов осуществляется врачебной комиссией Учреждения. Количество таких пациентов, получающих многолетнюю гормоно-подавляющую терапию препаратами длительного действия (трипторелин 11,25 мг) в рамках программы льготного лекарственного обеспечения в 2015 году - 160 пациентов, в 2016 году - 178 пациентов (по данным программы выписки рецептов ДЛО-ЛПУ), в то время как общее количество пациентов с диагнозом рака предстательной железы в 2016 году 1070 пациентов. Согласно существующим современным клиническим рекомендациям и протоколам, пациентам при лечении метастатического рака предстательной железы назначается целый ряд препаратов, которые назначаются в виде инъекций и инфузий, поскольку необходимо параллельное лечение метастазов заболевания. Для пациентов, получающих лечение длительно, по нескольку лет, необходимы препараты с минимальной частотой назначения, но, в тоже время, обеспечивающие длительный гормон-подавляющий эффект.

Согласно вышеуказанному у ГБУЗ СОКОД имеется потребность именно в этом препарате с указанной дозировкой (трипторелин 11,25 мг) и в случае его отсутствия ГБУЗ СОКОД будет вынуждено производить его дозакупку в необходимых объемах.

Более того, судом из представленных документов и объяснений лиц, участвующих в деле, установлено, что препараты короткого действия 28 дней (трипторелин 3, 75 мг) уже были закуплены отдельно по заявке 2017 года, что Управление не учитывало при принятии оспариваемого решения.

Как пояснило ГБУЗ СОКОД препараты длительностью действия до 90 дней и более необходимы для продолжения лечения пациентов во втором полугодии 2017 года.

Таким образом, заказчик определил свои потребности с учетом специфики его деятельности и интересов пациентов со злокачественными новообразованиями предстательной железы, получающих лечение длительно.

При вынесении оспариваемого решения Управлением не учтены различия в фармакокинетике препаратов с МНН "Трипторелин" при лечении пациентов со злокачественными образованиями, а также потребности учреждения здравоохранения и специфика лечебного процесса.

Требование к дозировке лекарственного препарата обусловлено объективными причинами: различиями в сроках действия и способе доставки действующего вещества препаратов с дозировкой 11,25 мг и 3,75 мг.

Согласно пункту 5.1. статьи 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 года N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" дозировка - содержание одного или нескольких действующих веществ в количественном выражении на единицу дозы, или единицу объема, или единицу массы в соответствии с лекарственной формой либо для некоторых видов лекарственных форм количество высвобождаемого из лекарственной формы действующего вещества за единицу времени.

Таким образом, дозировка лекарственного препарата является его идентифицирующей характеристикой.

При этом лекарственные препараты с меньшей дозировкой имеют отличный терапевтический эффект, не отвечающий требования Заказчика, что отражен в инструкциях к лекарственным препаратам, а именно: Трипторелин в дозе 11,25 мг при внутримышечном введении препарата после фазы снижения концентрации, продолжающейся в течение первого месяца, до 90 дня концентрация циркулирующего трипторелина остается постоянной. При введении лекарственного препарата с МНН: Трипторелин в дозе 3,75 мг наступает стадия быстрого высвобождения трипторелина с последующей фазой постоянного высвобождения (28 дней), кроме того, при последовательном введении препаратов в дозе 3,75 мг идет колебание концентрации препарата в крови, что может привести к побочным нежелательным эффектам.

Таким образом, при одномоментном введении 3 флаконов в дозе 3,75 мг не удлиняет срок сохранения концентрации препарата, а увеличивает единовременно концентрацию действующего вещества, которая будет сохраняться в течение 28 дней. При введении 3 флаконов препарата в дозе 3,75 мг через каждые 28 дней, срок сохранения концентрации препарата будет составлять 84 дня (28 дней х 3), что ниже, чем при введении препарата в дозе 11,75 мг, а также потребует от персонала заказчика дополнительных действий по введению лекарственного препарата в пациента, что сопряжено с дополнительным использованием дезинфицирующих средств и одноразовых игл, что представляет собой троекратное перерасходование ресурсов заказчика.

Иными словами, процесс лечения не сводится к простому арифметическому пересчету дозировок, так как, если умножить 3,75 (дозировка) на 3, то действительно получится 11,25, но общий терапевтический эффект окажется иной, поскольку, при умножении 28 дней (срок действия вещества при дозировке 3,75 мг) на 3, произведение не равно 90 (срок действия вещества при дозировке 11,25 мг).

Простейший способ продления фармакологического эффекта лекарственного средства это увеличение дозы. Однако, указание о возможности одномоментного введения трех флаконов трипторелина в дозировке 3,75 (Общее количество действующего вещества 11,25) отсутствует в инструкциях.

Следовательно, указанные лекарственные препараты не обладают терапевтической эквивалентностью и не являются взаимозаменяемыми лекарственными препаратами (ч. 12.1 ст. 4 Федеральный закон N 61-ФЗ, ч. 12.3 ст. 4 Федеральный закон N 61-ФЗ).

Учитывая вышеизложенные материалы и пояснения, обуславливающие объективные потребности заказчика, необходимость исполнения обязательств перед пациентами по поддержанию и сохранению наиболее результативного терапевтического эффекта от использования препарата, а также право пациентов на получение качественной и эффективной медицинской помощи, принимая во внимание положения статьи 33 Закона N 44-ФЗ, которые не содержат запрета заказчику устанавливать какие-либо конкретные требования к товару, а также не запрещают заказчику проводить закупку товара, выпускаемого, в том числе, единственным производителем, применительно к конкретным обстоятельствам закупки необходимость установления спорного показателя "дозировка" следует считать в достаточной мере обоснованной заказчиком.

Таким образом, Заказчик в техническом задании обоснованно установил требование к поставке лекарственного препарата Трипторелин дозировкой 11,25 мг. без возможности поставки аналогичного лекарственного препарата с кратной дозировкой, следовательно, оставив без внимания данное обстоятельство, Комиссия Самарского УФАС неправомерно вынесла решение о нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

Необходимо отметить, что минимальная длительность лечения пациентов, имеющих показания к применению в дозировке 11,25 мг, составляет 3 месяца, а значит, пролонгация действия препарата до 90 дней имеет значение для улучшения качества жизни пациента и снижения риска развития постинъекционных осложнений, а также изменение режима терапии неизбежно увеличивает как прямые, так и косвенные затраты заказчика на оказание медицинской помощи данной категории пациентов.

Выводы Самарского УФАС об ограничении количества участников закупки суд также в рассматриваемом случае считает необоснованными.

Согласно п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для : обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года) по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

В силу п. 2 указанного Обзора нарушением является включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, лишь в отсутствие специфики использования такого товара.

Поскольку в данном случае, Государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Самарский областной клинический онкологический диспансер" требуется именно лекарственный препарат с МНН "Трипторелин" (лиофилизат для приготовления суспензии, дозировка 11,25 мг.), то в силу п.п. 1 и 2 указанного Обзора заказчик вправе в необходимой мере детализировать требования к закупаемому лекарственному препарату.

Судом установлено, что исходя из имеющейся потребности, и во избежание ограничения конкуренции заказчиком закупался препарат Трипторелин 3,75 мг отдельными электронными аукционами (0142200001317000553, извещение опубликовано 21.02.2017, 0142200001317000419, извещение опубликовано 20.02.2017), что подтверждено документально.

Указанные обстоятельства не позволяют говорить об ограничении количества участников закупки при закупках ГКУ СО "Самарафармация" лекарственных препаратов с МНН Трипторелин.

Определение в документации об аукционе требований к лекарственному препарату, необходимому заявителю с учетом специфики использования препарата при лечении, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе.

Предметом аукциона является поставка товара, а не его изготовление. Лекарственный препарат, поставка которого является предметом аукциона, свободно обращается на фармацевтическом рынке, поставка препарата может осуществляться лицами, имеющими действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности или производство лекарственных средств. В связи с этим любой профессиональный участник рынка лекарственных препаратов имеет возможность осуществлять поставку товара, требующегося заказчику.

Доказательств, свидетельствующих о том, что обращение препарата с требуемыми значениями на соответствующем рынке невозможно или затруднено, а установление необходимых заказчику требований фактически ограничивает число потенциальных участников закупки либо создает одним участникам закупки преимущество перед другими, антимонопольным органом не представлено, соответственно, выводы, изложенные в оспариваемом решении, не основаны на доказательствах.

Практика, на которую ссылается заинтересованное лицо в своих письменных пояснениях от 07.07.2017 г. N 6749/4 основана на иных конкретных обстоятельствах дела, свидетельствующих, что соответствующая сторона по делу не обосновала необходимость поставки товара с требуемыми характеристиками, так, например: заказчик ни в антимонопольном органе, ни в судах трех инстанций не обосновал необходимость в поставке лекарственного средства в заявленном им количестве и форме (Определение ВС РФ от 25 июля 2016 г. N 304-КГ16-6448, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, Постановление от 13.04.2016, Дело N А75-4854/2015); доказательств того, что спорные требования к типу флакона и его упаковке являлись для заказчика значимыми, в материалы дела не представлено (Третий арбитражный апелляционный суд, Постановление от 27 января 2015 года, Дело N А74-5198/2014) и т.д.

В рассматриваемом деле доказаны различия лекарственных препаратов и значимость заявленных характеристик. В аналогичных рассматриваемому делу случаях, судебные инстанции принимали решение о правомерности определения заказчиком характеристик товара, с учетом специфики его применения, в том числе с требуемой детализацией по дозировке лекарственных средств. Например, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.07.2017 по делу N А82-10687/2016, решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.04.2017 по делу N А53-5738/17, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08.02.2017 по делу N А49-2582/2016, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.06.2016 N Ф01-2186/2016 по делу N A31-7300/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.09.2015 N Ф08-:527/2015 по делу N А63-9097/2014, постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2016 по делу N А52-4066/2015, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05 апреля 2017 года по делу N А82-10687/2016 г.

Ссылка Управления на письма Федеральной антимонопольной службы от 09.04.2014 N АК/13610/14 "О рассмотрении обращения о взаимозаменяемости лекарственных препаратов", от 10.06.2015 N АК/29024/15 "О закупках лекарственных препаратов с МНН "Эпоэтин бета", от 09.06.2015 N АК/28644/15 "О рассмотрении обращения" несостоятельна, поскольку при рассмотрении споров арбитражные суды не связаны разъяснениями, содержащимися в данных актах, которые в силу статьи 13 АПК РФ не относятся к тем нормативным правовым актам, которыми руководствуется арбитражный суд при рассмотрении дела.

Вместе с тем следует признать, что действия заказчика и уполномоченного органа не противоречат изложенной в указанных письмах позиции Федеральной антимонопольной службы. Возможность кратного сопоставления дозировок лекарственного препарата и их взаимозаменяемость не исключают существующий негативный эффект для пациента от сопутствующего увеличения кратности приема препарата (внутримышечного введения). Сопоставимость по терапевтическому эффекту лекарственного препарата в двух различных дозировках не доказана. Спорная характеристика с учетом изложенного выше не может быть признана не значимой для заказчика, что в свою очередь при определении заказчиком для своих нужд максимально рациональной дозировки препарата исключает необходимость вхождения в обсуждение вопроса о возможности поставки аналогичного препарата в эквивалентной дозировке.

Исходя из положений Закона N 44-ФЗ, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют поставленным целям. В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

В рассматриваемом случае наличие единственного производителя лекарственного препарата ("Диферелин ", производства Ипсен Фарма Биотек, Франция) само по себе не ведет к ограничению количества участников закупки, поскольку предметом аукциона являлась поставка лекарственного препарата, а не его изготовление. Следовательно, участником закупки могло выступать любое лицо, в том числе не являющееся производителем требуемого к поставке товара, но готовое поставить лекарственный препарат, отвечающий требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющий потребностям заказчика. ООО "Спейсфарм" и Управление доказательств невозможности приобретения и последующей поставки товара заказчику в случае победы в торгах не представило.

Данные выводы суда соответствуют правовой позиции, изложенной в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 по делу N А82-10687/2016, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.07.2017 по делу N А82-10687/2016.

Исследовав фактические обстоятельства дела в совокупности с приведенными нормами права, суд первой инстанции правомерно указал на необоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушений Закона N 44-ФЗ.

Доказательств, свидетельствующих о том, что сформулированные в аукционной документации требования привели к ограничению количества потенциальных участников закупки, к созданию одним участникам закупки преимуществ перед другими, в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание вышеизложенное, заявленные требования правомерно удовлетворены судом частично, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 26.04.2017 по жалобе N 338-12826-17/4 в части пунктов 2 и 3, содержащих выводы о признании в действиях заказчика по результатам внеплановой проверки нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, выдачи предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, а также предписание Управления от 26.04.2017 по делу N 338-12826-17/4 признаны недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 15.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доводы апелляционной жалобы Управления подлежат отклонению.

ГБУЗ СОКОД, формулируя заявку на препарат Трипторелин дозировкой 11,25 мг., исходило из существующей у него объективной потребности с учетом специфики его деятельности и интересов пациентов, в целях лечения которых проводилась спорная закупка, учитывало специфику организации лечебного процесса данных лиц.

Доказательств, свидетельствующих о том, что сформулированные лечебным учреждением и заказчиком требования привели к ограничению количества потенциальных участников закупки, к созданию одним участникам закупки преимуществ перед другими, в материалы дела не представлено.

Более того, судом из представленных документов и объяснений лиц, участвующих в деле, установлено, что препараты Трипторелин 3, 75 мг уже были закуплены для названного лечебного учреждения отдельно по заявке 2017 года.

При этом суд первой инстанции правильно отклонили ссылку Управления на письма Федеральной антимонопольной службы, поскольку они не являются нормативными актами и носят информационный характер.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что получение в наибольшей степени удовлетворяющего существующим потребностям лечебного учреждения товара является для него приоритетной целью проведения закупки, вероятная возможность экономии бюджетных средств при поставке товара -препарат Трипторелин 3,75 мг сама по себе не исключает и не ограничивает определенную свободу в описании объекта закупки в ущерб правам лиц, в интересах которых, в итоге, производится такая закупка. Довод Управления об экономии бюджетных средств, основан на предположениях, и без учета иных обстоятельств рассмотренной ситуации не свидетельствует о незаконности включения в аукционную документацию спорной характеристики товара.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемые решение антимонопольного органа в рассматриваемой части и предписание не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя как победителя торгов.

Ссылки антимонопольного органа на постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017 года по делу N А55-9653/2017 отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку какого-либо преюдициального значения для настоящего дела названный судебный акт не имеет, фактические обстоятельства дела N А55-9653/2017 отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Такой вывод суда первой инстанции основан на обстоятельствах настоящего дела, положениях вышеприведенных норм права и согласуется с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года).

Ссылки Управления на пункт 2 названного Обзора Верховного Суда РФ, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку согласно данного пункта Обзора нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе является включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара, тогда как в настоящем деле установлено, что исходя из потребностей лечебного учреждения заказчик включил в аукционную документацию требования к закупаемому товару, которые относятся к фармакологическим свойствам лекарственного препарата, связаны с терапевтической эффективностью и обусловлены спецификой назначения и применения закупаемого препарата.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 13 сентября 2017 года по делу N А55-12629/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

И.С. Драгоценнова А.А. Юдкин