Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2018 г. N 15АП-10071/18

город Ростов-на-Дону

11 августа 2018 г.

дело N А53-33658/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нарышкиной Н.В.,

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гребенкиной И.П.

при участии:

от УФАС по РО: представитель Кравцов А.Д., доверенность от 10.01.2018;

от администрации Белокалитвинского городского поселения: представитель Иванова А.В., доверенность от 16.01.2018;

от администрации Белокалитвинского района: представитель Иванова А.В., доверенность от 22.10.2015;

от ООО "Монтажгазспецстрой": представитель Тищенко О.А., доверенность от 03.04.2018;

от ООО "Полимерспецстрой": представитель Кочергина Е.В., доверенность от 10.01.2018;

остальные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой", Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.05.2018 по делу N А53-33658/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (ИНН 6111982346, ОГРН 1066111003727)

к Администрации Белокалитвинского городского поселения (ИНН 6142019375, ОГРН 1056142025840), Администрации Белокалитвинского района (ИНН 6142005365, ОГРН 1026101887228)

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Полимерспецстрой"

о признании недействительным конкурса,

исковое заявление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ОГРН 1026103173172, ИНН 6163030500)

к Администрации Белокалитвинского городского поселения (ОГРН 1066164006545, ИНН 6164244818), обществу с ограниченной ответственностью "Полимерспецстрой", ОГРН 1086155001228, ИНН 6155050037)

при участии третьих лиц Администрации Белокалитвинского района, общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой", общества с ограниченной ответственностью "Техстрой",

о признании недействительным конкурса, о признании недействительным контракта, о прекращении действия сделки на будущее время, принятое в составе судьи Бутенко З.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (далее - ООО "Монтажгазспецстрой") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к администрации Белокалитвинского городского поселения, администрации Белокалитвинского района о признании недействительным конкурса с ограниченным участием N 0158300046816000089.

Исковые требования мотивированы следующим. Уполномоченным органом и заказчиком при проведении оспариваемой процедуры грубо нарушены положения Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", так как выбран ненадлежащий способ закупки в виде конкурса с ограниченным участием, заказчиком не установлены должным образом требования к оборудованию, техническим средствам. При этом, истец ссылается на решение Ростовского УФАС от 31.10.2016 по делу N 2126/03, которым жалоба ООО "Монтажгазспецстрой" признана обоснованной в части выбора ненадлежащего способа определения Подрядчика в форме конкурса с ограниченным участием, а также указание в конкурсной документации неоднозначного требования к количеству техники, сведения о наличии которых необходимо предоставить участнику в составе заявки для подтверждения надлежащей квалификации. Предписанием от 31.10.2016 N 849/03 Заказчику, Уполномоченному органу надлежало аннулировать конкурс с ограниченным участием N 0158300046816000089 "Реконструкция трех канализационных коллекторов в г. Белая Калитва, Белокалитвинского района Ростовской области" в срок до 16.11.2016. Ввиду того, что Ростовское УФАС объявила свое решение и выдало предписание об аннулировании конкурса с ограниченным участием в 18 ч. 00 мин. 31.10.2016, у последнего отсутствовала возможность подготовки надлежащей заявки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Полимерспецстрой".

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к администрации Белокалитвинского городского поселения (далее - администрация поселения), обществу с ограниченной ответственностью "Полимерспецстрой" о признании недействительным конкурса с ограниченным участием N 0158300046816000089, о признании недействительным контракта от 22.11.2016 N 158, о прекращении действия сделки на будущее время.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены администрация Белокалитвинского района (далее - администрация района), общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой", общество с ограниченной ответственностью "Техстрой".

Определением суда от 05.06.2017 дело N А53-33658/2016 объединено с делом N А53-34192/2016 в одно производство, объединенному делу присвоен N А53-33658/2016.

Решением суда от 07.05.2018 в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество "Монтажгазспецстрой" и управление обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. Заявитель в апелляционной жалобе указывает на, что доводы истцов по настоящему делу подтверждены судебными актами по делу N А53-31801/2016, А53-4610/2017.

В апелляционной жалобе управление просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. Заявитель настаивает на обоснованности исковых требований.

В отзывах на апелляционные жалобы ООО "Полимерспецстрой", администрация поседения просят решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы своей апелляционной жалобы; представитель ООО "Монтажгазспецстрой" - доводы своей апелляционной жалобы. Представители администрации поселения, администрации района и ООО "Полимерспецстрой" просили решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Остальные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционных жалоб в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, администрация Белокалитвинского района является уполномоченным органом по проведению конкурса с ограниченным участием N 0158300046816000089 "Реконструкция трех канализационных коллекторов в г. Белая Калитва, Белокалитвинского района Ростовской области".

Начальная максимальная цена контракта 313 888 960,00 руб. (финансирование из областного бюджета).

Дата и время начала подачи заявок 12.10.2016 09:00. Дата и время окончания подачи заявок 01.11.2016 10:00.

Заказчиком выступает администрации Белокалитвинского городского поселения.

24.10.2016 в управление поступила жалоба ООО "Монтажгазспецстрой" (вх.N 15816) на действия Заказчика и Уполномоченного органа при проведении конкурса с ограниченным участием N 0158300046816000089 "Реконструкция трех канализационных коллекторов в г. Белая Калитва, Белокалитвинского района Ростовской области". ООО "Монтажгазспецстрой" оспаривались способ закупки посредством проведения конкурса с ограниченным участием, а также содержание конкурсной документации.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия 31.10.2016 УФАС РО приняло решение N 2126/03, согласно которому: жалоба ООО "Монтажгазспецстрой" признана частично обоснованной; Уполномоченный орган, заказчик признаны нарушившими часть 5 статьи 24, часть 1 статьи 50 Закона; Уполномоченному органу, заказчику решено выдать обязательное для исполнения предписание об аннулировании конкурса; а также решено рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновных должностных лиц Уполномоченного органа и Заказчика. 31.10.2016 на основании вышеуказанного решения Заказчику, Уполномоченному органу выдано предписание от N 849/03 об аннулировании конкурса в срок до 16.11.2016.

Указанные решение и предписание были обжалованы в рамках дела N А53-31801/2016. По результатам рассмотрения дела N А53-31801/2016 Арбитражным судом Ростовской области вынесено решение от 21.03.2017, которым признано незаконным решение Управления федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 31.10.2016 по делу N 2126/03 в части признания Уполномоченного органа и Заказчика нарушившими ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а предписание Управления федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 31.10.2016 N 849/03 по делу N 2126/03 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок признано не подлежащим исполнению. В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

Решение Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-31801/16 оставлено без изменения судами вышестоящих инстанций.

При рассмотрении дела N А53-31801/16 суд оценил объект конкурса как уникальный на основании части 2 ст. 48.1 ГрК РФ и сделал вывод о том, что на момент опубликования извещения о проведении конкурса (11.10.2016) изменения в Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющих необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее Постановление N 99) внесены не были, равно как и на момент вынесения решения Управления, и у Заказчика, следовательно, отсутствовали правовые основания закупать реконструкцию объекта капитального строительства путем проведения конкурса с ограниченным участием, поскольку подлежащий реконструкции объект на момент принятия оспариваемого решения и объявления конкурса не относился к числу особо опасных, технически сложных, а относился к уникальным объектам. Оснований к применению Постановления N 99 оснований не было. А предписание было признано судом не подлежащим исполнению, так как в указанный перечень Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 ноября 2016 года N 1185 внесены изменения в приложения N 1 и 2, которые вступили в силу с 25.11.2016.

С учетом изложенного, суд признал предписание об аннулированию конкурса не подлежащим исполнению, мотивируя свое решение тем, что при аннулировании конкурса с ограниченным участием N 0158300046816000089 "Реконструкция трех канализационных коллекторов в г. Белая Калитва, Белокалитвинского района Ростовской области" и повторном размещении закупки в форме электронного аукциона, заявители, ввиду вступивших в силу изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 года N 99, должны размещать закупку в форме конкурса с ограниченным участием.

Кроме того, при рассмотрении дела N А53-31801/2016 суд дал оценку доводу УФАС, касающемуся отсутствуя сведений о количестве необходимого оборудования в отношении двух позиций: установки горизонтально-направленного бурения, буровой установки, наряду с установленным количеством оборудования по иным позициям, что антимонопольным органом оценено как нарушение части 1 статьи 50 Закона. Суд отклонил данные доводы, придя к выводу об их необоснованности. При этом, суд исходил из того, что такого прямого запрета в законе нет, как установление обязательно по всем позициям недвижимого имущества и оборудования потребности в количественном выражении. По общему правилу, если законом не ограничено указание конкретного количества требований, значит, это не является нарушением. Указание конкретного требования из нормативного документа исходит из потребности самого заказчика и ссылка УФАС на отсутствие количества в документации и необходимость запроса по ней корректировочных требований у проектировщика, судом отклонена, как не основанная на норме права.

В рамках дела N А53-31801/2016 судом были приняты обеспечительные меры. Определением от 22.11.2016 суд приостановил действие решения Ростовского УФАС от 31.10.2016 по делу N 2126/03 и выданного на его основании предписания от 31.10.2016 N 849/03, до вступления в законную силу судебного акта по делу N А53-31801/2016. Принимая обеспечительные меры, суд принял во внимание социальную направленность объекта закупки.

Определение Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-31801/2016 было предметом апелляционного и кассационного обжалования. Суды вышестоящих инстанций поддержали выводы суда первой инстанции относительно социальной значимости объекта и необходимости выполнения ремонтных работ.

После приостановления действия решения и предписания антимонопольной службы Заказчиком был заключен муниципальный контракт N 158 от 22.11.2016 с ООО "Полимерспецстрой", предметом которого является выполнение работ "Реконструкция трех канализационных коллекторов в г. Белая Калитва, Белокалитвинского района Ростовской области".

03.11.2016 в УФАС поступило обращение ООО "Монтажгазспецстрой" о проведении внеплановой проверки исполнения заказчиком, уполномоченным органом предписания от 31.10.2016 N 849/03.17.11.2016 управлением назначена внеплановая проверка в целях контроля исполнения предписания от 31.10.2016 N 849/03, по итогам проведения которой установлено, что в установленный срок выданное управлением предписание от 31.10.2016 N 849/03 не исполнено: в срок до 16.11.2016 конкурс не аннулирован. Кроме того, в ходе проверки управлением также установлено нарушение процедуры предквалификационного отбора участников закупки, поскольку участниками закупки ООО "Полимерспецстрой" и ООО "Техстрой" не представлены документы, подтверждающие опыт исполнения контрактов на выполнение соответствующих работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, в связи с чем, у заказчика отсутствовали основания для признания участников закупки соответствующими установленным дополнительным требованиям при проведении предквалификационного отбора.

Таким образом, управление пришло к выводу о наличии в действиях заказчика нарушений части 7 статьи 56 Закона о контрактной системе.

25.11.2016 на основании вышеуказанных выводов комиссией управления в отношении Администрации Белокалитвинского городского поселения вынесено решение по делу N 2263/03, которым заказчик признан нарушившим часть 7 статьи 56, части 22, 23 статьи 99 Закона о контрактной системе, а также решено рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности должностных лиц заказчика и подать заявление о признании недействительным муниципального контракта и применении последствий недействительности сделки.

Данное решение УФАС было обжаловано Заказчиком и Уполномоченным лицом в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2017 по делу N А53-4610/2017 заявленные требования удовлетворены. Данное решение было отменено Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 25 января 2018 решение суда отменено.

Согласно пункту 2.1. заключенного между Заказчиком и победителем конкурса муниципального контракта N 158 от 22.11.2016 стоимость работ по контракту составляет 308 900 000 (триста восемь миллионов девятьсот тысяч) рублей 00 копеек. Срок выполнения работ по контракту - не позднее 1 декабря 2018.

Как следует из пояснений ООО "Полимерспецстрой", стоимость выполненных работ на момент рассмотрения настоящего дела составляет 60% от общего объема работ, в материалы дела представлены подписанные сторонами акты выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости работ по форме N КС-3 по состоянию на 20.04.2018 на сумму 184 758 056,65 руб.

Администрация Белокалитвинского городского поселения и Администрация Белокалитвинского района указывают, что на территории г. Белая Калитва сложилась аварийная ситуация по отводу сточных вод от населения, в связи с неудовлетворительным техническим состоянием канализационных коллекторов. Напорный коллектор от существующей камеры в районе железнодорожных путей до городских очистных сооружений отводит стоки от 180 многоквартирных домов, в которых проживает порядка 23 тысяч человек; напорный канализационный коллектор проложен в одну нитку, что исключает возможность переключения на другую линию в случае аварийной ситуации; физический износ трубопровода составляет 95%, в связи с чем на трубе постоянно случаются порывы. Самотечный коллектор по ул. Набережная принимает стоки от КНС-1 (34 многоквартирных дома мкр. Заречный) и частного сектора, общей численностью населения 12 тысяч человек. Все стоки поступают в КНС-2. Канализационный коллектор железобетонный диаметром 900 мм. В связи с физическим износом 95% коллектор на большей протяженности разрушен полностью, либо частично обрушен. Напорный канализационный коллектор от КНС-2 до городских очистных сооружений проложен в две нитки. Коллектор отводит стоки от КНС-1, КНС-6 (инфекционная больница), КНС-7 и частично от многоквартирных домов, далее в напорный коллектор направлены стоки от КНС-4 Нижний Поселок и микрорайон Южный. На коллекторе в течение 2015-2016, из-за крайне неудовлетворительного технического состояния труб обеих ниток, неоднократно возникала аварийная ситуация, при этом, стоки, изливаясь на поверхность, попадают в р. С. Донец. В связи с постоянными порывами систем канализации, для проведения необходимых ремонтных работ по устранению аварийных ситуаций, ресурсоснабжающая организация производит отключение систем водоснабжения, в том числе и в зимнее время. Из-за отсутствия регулярного расхода воды, способствующего постоянной циркуляции водяного потока, происходит замерзание воды при низких температурах. Для полноценной работы любой водопроводной системы необходимо главное условие - наличие требуемого давления воды в водопроводной сети. Постоянное изменение давления и поддержание его необходимого уровня играет большую роль в предупреждении замерзания внутри труб как снаружи, так и внутри зданий.

Как следует из Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А53-31801/2016 данным доводам дана оценка при рассмотрении вопроса об отмене обеспечительных мер, они были приняты судом и сторонами не оспорены ни ранее, ни в настоящем деле.

В качестве доказательств аварийности канализационного коллектора, в материалы дела также представлены письма Главы Белокалитвинского района N 65/542 от 18.08.2015 на имя Министра ЖКХ Ростовской области о состоянии канализационных коллекторов, и ООО "Донреко" N от 31.01.2018 N 99 о необходимости срочно выполнить работы по устройству канализационного дюкера.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующими положениями.

К возникшим правоотношениям сторон подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Согласно части 4 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" нарушение установленных данной нормой Закона антимонопольных требований к торгам является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

В силу пункта 3 части 22 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 447 ГК РФ торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

В силу статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; - были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Таким образом, основанием для признания торгов недействительными являться существенное нарушение процедуры их проведения. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные результаты торгов и, как следствие, грубое нарушение прав и законных интересов заинтересованного лица.

Как следует из разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 5 информационного письма от 22.12.2005 N 101, основанием для признания торгов недействительными могут выступать лишь существенные нарушения процедуры (правил) их проведения, установленной законом, и только те нарушения, которые могли привести к неправильному определению результатов торгов.

Позиции Ростовского УФАС и ООО "Монтажгазспецстрой" свелись к доводам об отсутствии оснований для проведения конкурса с ограниченным участием - как ненадлежащего способа определения подрядчика, а также об отсутствии в документации о закупке однозначно определенного объема технических средств, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта.

Заявленные в настоящем споре доводы Ростовского УФАС и ООО "Монтажгазспецстрой" уже были предметом оценки Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-31801/2016 и были отклонены судом.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.03.2017 по делу N А53-31801/2016 по иску Администрация Белокалитвинского городского поселения, Администрация Белокалитвинского района к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене решения от 31.10.2016 по делу N 2126/03 и предписания от 31.10.2016 N 849/03, согласно которому решение Управления федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 31.10.2016 по делу N 2126/03 в части признания Уполномоченного органа и Заказчика нарушившими ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" признано незаконным, признано не подлежащим исполнению предписание Управления федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области от 31.10.2016 N 849/03 по делу N 2126/03 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках рассмотрения дела N А53-31801/2016 суд оценил конкурс с ограниченным участием на выполнение работ как уникальный (часть 2 статьи 48.1 ГрК РФ), что сторонами не оспаривается.

Согласно Постановлению N 99, законодателем предусмотрены случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также определены дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 ноября 2016 года N 1185 внесены изменения в части включения в приложения N 1 и 2 уникальных работ. Данными изменениями было улучшено положение сторон. Оценив в полном объеме вынесенное УФАС решение по делу N 2126/03 от 31.10.2016, суд исходил из буквального толкования закона и посчитал, что на момент принятия решения конкурсной комиссией о выборе победителя, такое решение не противоречит действующим нормам права, а предписание об аннулировании конкурса, не подлежит исполнению, ввиду внесения изменений в Постановление N 99, улучшающее положение сторон, а также в силу нецелесообразности, поскольку конкурс уже состоялся и в случае его отмены повторно подлежит проведению конкурс с ограниченным участием.

В силу положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.10.2010 N 7171/10, конкурс, проведенный с нарушениями, повлиявшими на результат определения его победителя, может быть признан судом недействительным по иску надлежащего заинтересованного лица, которым среди его участников является тот, кто при отсутствии нарушений мог бы этот конкурс выиграть.

В пункте 1 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства" разъяснено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки. Иск о признании публичных торгов недействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведения торгов, не подлежит удовлетворению.

Аналогичное толкования дал Конституционный суд в пункте 2 определения от 16.07.2009 N 739-О-О, согласно которому положение пункта 1 статьи 449 ГК РФ о том, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 ГК РФ, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Из приведенных официальных толкований вышеназванных нормативных положений следует, что возможность признания недействительными торгов в связи с нарушением правил, предусмотренных законом, влечет обязанность суда выяснить не только факт допущенных нарушений при проведении торгов, но также совокупность иных обстоятельств - могут ли права и законные интересы конкретного лица быть защищены и восстановлены принятием судебного акта; возможно ли проведение повторных торгов; исполнены ли контракты, заключенные по итогам оспариваемых торгов; в чем выражается интерес лица, оспаривающего торги; насколько признание торгов недействительными отвечает общественным и государственным интересам.

В силу статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации основополагающим принципом гражданского законодательства является принцип обеспечения восстановления нарушенных прав. Судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные прав, что предусмотрено частью 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации. Избранный истцами способ защиты прав должен позволить привести стороны в первоначальное положение, восстановить нарушенное право. В соответствии со статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Согласно статье 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы в случаях, предусмотренных федеральным законом, наделены правом на обращение в арбитражный суд с заявлением в защиту публичных интересов. В обращении должно быть указано, в чем заключается нарушение публичных интересов, послужившее основанием для обращения в арбитражный суд.

Под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.

Обращение с исковым заявлением в арбитражный суд Управления федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области мотивировано защитой публичных интересов, а не конкретного лица, тем самым на Управления федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области лежит обязанность доказать, что оспариваемой сделкой нарушены публичные интересы, то есть права и интересы государства, муниципального образования либо неопределенного круга лиц, и такое обращение в суд повлечет за собой их реальное восстановление.

В силу положений пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установлено судом первой инстанции, в деле отсутствуют сведения о том, что проведением конкурса с ограниченным и заключением по его результатам контракта нарушены имущественные права и законные интересы ООО "Монтажгазспецстрой" либо публичные интересы, которые подлежали бы судебной защите.

ООО "Монтажгазспецстрой" не являлось участником конкурса с ограниченным участием и не представило доказательств реального восстановления прав в случае отмены данного конкурса.

При рассмотрении дела N А53-31801/2016 суды пришли к выводу о социальной значимости объекта работ в оспариваемой закупке.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции при рассмотрении вопроса об отмене обеспечительных мер в своем постановлении от 14.02.2017 отметил то обстоятельство, что приостановление работ по реконструкции канализационных коллекторов может нанести окружающей среде, безвозвратную утрату используемых природных ресурсов, а также нарушение публичные интересы и интересы третьих лиц.

Как следует из материалов дела, предметом конкурса с ограниченным участием выступили работы по реконструкции трех канализационных коллекторов г. Белая Калитва. Согласно Федеральному закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" организация в границах города, поселения и т.д. водоотведения (канализации) находится в ведении органов местного самоуправления. Таким образом, объекты канализации относятся к системам обеспечения жизнеобеспечения населенного пункта и являются социально-значимыми объектами.

В материалах дела имеется письмо Главы Белокалитвинского района N 65/542 от 18.08.2015. В письме содержится информация о разрушение канализационной трубы в связи с ветхостью, что препятствует проведению сварочных работ по ее ремонту. Данное письмо адресовано Министру ЖКХ Ростовской области с просьбой выделить финансирование на 2016-2018 гг. с целью выполнения работ по оспариваемому конкурсу - "Реконструкция трех канализационных коллекторов г. Белая Калитва".

Эксплуатирующая канализационные сети организация ООО "Донреко" обратилась с письмом от 31.01.2018 N 99, из которого следует, что канализационный коллектор находится в аварийном состоянии и необходимо срочно выполнить работы по устройству канализационного дюкера.

Доводы ООО "Монтажгазспецстрой" о том, что работы по ремонту дюкера через реку Северский Донец были им выполнены в рамках ликвидации ЧС судом отклоняются как несоответствующие материалам дела.

Как следуют из Постановления Администрации Белокалитвинского городского поселения от 07.01.2018 N 2 на территории поселения введен режим чрезвычайной ситуации до окончания восстановительных работ по ремонту водопровода через реку Севеский Донец.

В это связи, суд приходит к выводу, что ООО "Монтажгазспецстрой" выполнило работы в рамках ликвидации ЧС по ремонту водопроводного дюкера, тогда как в письме ООО "Донреко" речь идет о канализационном дюкере.

Локальным сметным расчетом N 02-01 на Безнапорный канализационный коллектор НК1, Наружные сети (поз. 89-104), глава 2 "Основные объекты строительства" Сводного сметного расчета стоимости реконструкции, являющихся составной частью Раздела 9 Проектной документации "Сметная документации" по проекту: "Реконструкция трех канализационных коллекторов в г. Белая Калитва, Белокалитвинского района Ростовской области" т. 8.1. подтверждается наличие работ по ремонту канализационного дюкера в рамках муниципального контракта N 158 от 22.11.2016, заключенного по результатам оспариваемого конкурса с ограниченным участием.

Учитывая, что при данном виде закупок подлежит проведению конкурс с ограниченным участием, суд оставляет без внимания доводы УФАС и ООО "Монтажгазспестрой", касающиеся иных нарушений, поскольку учитывая социальную направленность предмета конкурса - "Реконструкция трех канализационных коллекторов в г. Белая Калитва, Белокалитвинского района Ростовской области", аварийность канализационного коллектора, признание недействительным конкурса с ограниченным участием приведет не к восстановлению, а к нарушению публичных интересов и прав неопределенного круга лиц. Назначение и проведение новой закупки - это затягивание процесса выполнения строительно-монтажных работ по указанному объекту, которое приведет не только к увеличению дополнительных расходов и, соответственно, увеличению финансирования на проведение данной процедуры за счет бюджета, но также может нанести вред окружающей среде, нарушит публичные интересы, и интересы третьих лиц.

Вместе с тем, обращает внимание на то, что работы по муниципальному контракту N 158 от 22.11.2016 выполнены на 60%. Прекращение действия контракта на будущее время предполагает наличие возможности проведения повторного конкурса на аналогичных условиях. Вместе с тем, с учетом частичного исполнения работ по муниципальному контракту N 158, проведение конкурса на прежних условиях невозможно и может привести к увеличению финансовых и временных затрат и негативно отразится на экологической обстановке в Белокалитвинском районе.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере.

Между тем, при вышеизложенных обстоятельствах избранный Управлением способ защиты не приводит к восстановлению защищаемых им публичных интересов, равно как и не ведет к реальному восстановлению прав ООО "Монтажгазспецстрой".

Суд отклоняет довод ООО "Монтажгазспецстрой" о том, что победитель конкурса с ограниченным участием ООО "Полимерспецстрой" не соответствует требованиям конкурсной документации, так как не обладает допуском СРО к данному виду работ в связи с невнесением денежных средств в компенсационный фонд обеспечения обязательств по договорам строительного подряда, заключенного по результатам конкурсных процедур. Данное заявление ООО "Монтажгазспецстрой" опровергается имеющимися в материалах дела свидетельствами о членстве ООО "Полимерспецстрой" в СРО на момент проведения конкурса с ограниченным участием, а также выпиской из реестра членов СРО N 0000930 на дату судебного заседания, согласно которой ООО "Полимерспецстрой" имеет право осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии); имеет второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации, в соответствии с которым последним внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований управления и ООО "Монтажгазспецстрой".

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.05.2018 по делу N А53-33658/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Нарышкина

Судьи

В.В. Ванин Б.Т. Чотчаев