Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2017 г. N 09АП-56404/17

город Москва

13 декабря 2017 г.

Дело N А40-123201/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Левиной Т.Ю.,

судей Поповой Г.Н., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Московский школьник"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 29 августа 2017 года по делу N А40-123201/17,

принятое судьей Сизовой О.В.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Московский школьник"

(ИНН 7713213445, ОГРН 1027739882466)

к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы

"Школа N 281" (ИНН 7716696769, ОГРН 1117746676860)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца Кокоулина Т.А. по доверенности от 31.12.2016

от ответчика Некотенева М.В. по доверенности от 31.07.2017

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Московский школьник" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Государственному бюджетному учреждению г. Москвы "Школа N 281" (далее - ответчик) о взыскании 2 468 491 руб. 62 коп. неосновательного обогащения.

ГБОУ "Школа N 281" подано встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Московский школьник" неустойки в сумме 2 468 491 руб. 62 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2017 встречный иск ГБОУ "Школа N 281" о взыскании с ООО "Московский школьник" неустойки в сумме 2 468 491 руб. 62 коп. возвращен. Первоначальный иск удовлетворен частично: с ГБОУ города Москвы "Школа N 281" в пользу ООО "Московский школьник" взыскано неосновательное обогащение в размере 768 491 руб. 62 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы, ООО "Московский школьник" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить указанное решение, вынести новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование поданной жалобы заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции ненадлежащим образом применена ст. 333 ГК РФ.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал апелляционную жалобу, просил изменить решение.

Представитель ответчика возражал против жалобы, считает решение законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы отсутствуют.

Как следует из материалов дела, между ООО "Московский школьник" (Исполнитель) и ГБОУ "Школа N 281" был заключен договор N 281/16-17 от 15.12.2015 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся, в силу условий которого Исполнитель обязуется оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в соответствии с требованиями Контракта, Техническим заданием, а Заказчик обязуется принимать и оплачивать указанные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Оплата по контракту осуществляется Заказчиком исходя из фактического объема оказанных услуг по ценам единиц услуг, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, в следующем порядке: ежемесячная стоимость услуг определяется путем умножения фактического объема оказанных услуг на цены единиц услуг.

Фактический объем оказанных Услуг ежедневно указывается в Абонементной книжке (приложение N 5 к Контракту), где Исполнитель и Заказчик (уполномоченный представитель Заказчика на объекте Заказчика) в конце каждого приема пищи и после приемки комплектов бутилированной воды подтверждают факт оказания Услуг.

В корешке и талоне Абонементной книжки указывается количество Рационов питания и комплектов бутилированной воды, предоставленных Исполнителем на определенную дату. Корешок подписывается Исполнителем (уполномоченным представителем Исполнителя), остается у Заказчика и служит отчетным документом. Талон подписывается Заказчиком (уполномоченным представителем Заказчика), остается у Исполнителя и служит отчетным документом.

Условиями контракта предусмотрено, что в течение первых двух рабочих дней месяца, следующего за отчётным, исполнитель предоставляет Заказчику (уполномоченному представителю заказчика на объекте Заказчика) реестры талонов по каждому объекту заказчика, составленные на основании талонов абонементной книжки, в трех экземплярах.

Заказчик в течение двух рабочих дней производит сверку реестра талонов за отчетный месяц с корешками абонементной книжки и, при отсутствии расхождений подписывает реестр талонов в двух экземплярах, один из которых оставляет себе, а другой направляет исполнителю.

Установлено, что от ответчика в адрес истца поступила претензия б/н от 01.08.2016 о ненадлежащем исполнении вышеуказанного контракта.

Претензия основана на нарушениях, выявленных при проверке образовательного учреждения с начислением штрафных санкций в размере 2 468 491 руб. 62 коп.

03.05.2016 истцом были даны мотивированные возражения в установленные контрактом сроки. Несмотря на возражения истца на доводы ответчика по выставленной претензии, ответчик произвел удержание денежных средств в размере 2 468 491 руб. 62 коп. из суммы, подлежащей выплате истцу за оказанные услуги по питанию.

07.07.2016 Исполнителем было допущено следующее нарушение Контракта: вышло из строя оборудование пищеблока, в связи с чем, имелось несоответствие помещения пищеблока требованиям Контракта (пункт 4.4.2 Технического задания). По факту выявления Заказчиком неисправности Пароконвектомата (инвентаризационный номер 121630902) и Электрокипятильника "Титан" (инвентаризационный номер 1341380268) (далее Оборудование), расположенных в структурном подразделении по адресу: г. Москва, ул. Ленская, д. 5), была направлена в адрес Исполнителя претензия от 08.07.2016 года, о необходимости проведения технического обслуживания, используемого Исполнителем оборудования пищеблока и устранении неисправности данного оборудования в срок до 15.07.2016 г. Исполнитель в указанный Заказчиком срок ремонт не осуществил, на претензию Заказчика пояснения не направил.

По истечении срока, установленного Исполнителю на устранение неисправности 20.07.2016 года, был составлен Акт осмотра оборудования и повторно была направлена в адрес Исполнителя претензия, квитанция почты России от 21.07.2016 года N 03168 о необходимости устранения неисправности. Исполнитель в указанный Заказчиком срок ремонт не осуществил, на претензию Заказчика пояснения не направил.

02.08.2016 по причине не устранения неисправности оборудования Заказчиком был повторно составлен Акт осмотра оборудования и была вновь направлена в адрес Исполнителя претензия Квитанция почты России.

После направления третьей претензии Заказчика 04.08.2016 Исполнитель обеспечил явку полномочного представителя для составления Акта технического состояния оборудования (Акт составлен только по электрокипятильнику "Титан"). И 06.08.2016 года была осуществлена замена электрокипятильника "Титан", на аналогичный, а Пароконвектомат отремонтирован Исполнителем не был, в составлении акта в отношении Пароконвектомата представителем Исполнителя было отказано, о чем в последствии 31.08.2016 года Заказчиком в одностороннем порядке был составлен Акт осмотра оборудования и была направлена в адрес Исполнителя претензия. Ремонт пароконвектомата осуществлен 02.09.2016 года.

Исполнителю неоднократно направлялись требования об устранении неисправностей в разумные сроки, с соблюдением порядка претензионной работы, как по адресу электронной почты, так и заказным письмом с уведомлением посредством Почты России, однако Исполнитель вел себя недобросовестно, требования о необходимости явки игнорировал и не обеспечивал в соответствии с требованиями контракта ремонт оборудования.

Исполнитель осуществил ремонт Оборудования в полном объеме только 02.09.2016 года, спустя почти 2 месяца, что является грубым нарушением пункта 4.4.2 Технического задания.

Невозможность использования пароконвектомата и электрокипятильника "Титан" приводит к дополнительным затратам времени при организации процесса питания, что в свою очередь не позволяет следовать утвержденному меню и в результате приводит к нарушениям положений Контракта, так как не позволяет готовить одновременно различные блюда используя лишь оставшееся исправным оборудование (1 электрическая плита).

Моментом оказания услуги является момент передачи Заказчику кулинарных изделий и пищевых продуктов из состава рационов питания, соответствующих требованиям Технического задания, в количестве, указанном в Заявке. К случаям ненадлежащего исполнения Исполнителем своих обязательств по контракту относиться оказание услуг в не надлежащем объёме. Исполнителем неоднократно осуществлялась передача Заказчику пищевых продуктов, в не соответствующем требованию контракта количестве, а именно:

Исполнителем была осуществлена не полная передача продуктов из состава рационов питания, о чем был составлен претензионный акт от 04.07.2016 года со сроком устранения до 7:00 05.07.2016 года в котором были указаны следующие факты недовоза: бананы - 2,742 кг (вес пришел по нетто, тогда как по технологической карте должен быть брутто), вода - 1,200, сметана- 0,128 кг, огурцы консервированные -0,048 кг, апельсины- 0,060 кг, яблоки- 0,060 кг, какао - 0,068 кг, гречка -0,286 кг, перловка -0,054 кг, изюм - 0,060 кг, картофель - 1,520 кг, панировочные сухари - 0,038 кг, соль -0,040 кг, морковь- 0,110 кг, лук - 0,210 кг, мука - 0,271 кг, сахар - 0,612 кг, вермишель -0,058 кг. Претензия по вышеуказанному факту была направлена Исполнителю на электронную почту

4.07.2016 года Исполнителем было осуществлено частичное устранение указанных Заказчиком недостатков, о чем был составлен Акт довоза, в котором Стороны зафиксировали следующие отсутствующие позиции, указанные ранее в претензии, и которые Заказчик требовал довезти: огурцы консервированные -0,048 кг. (предназначались для приготовления рассольника ленинградского), апельсины- 0,060 кг, яблоки- 0,060 кг. (предназначались для приготовления компота из плодов свежих), панировочные сухари - 0,038 кг. (предназначались для приготовления лапшевника), соль - 0,040 (предназначалась для приготовления рассольника ленинградского), изюм -0,060 кг. (предназначался для приготовления булочек с изюмом. В результате нарушены рецептура и технология приготовления блюд, закладка продуктов была осуществлена не в полном объеме, Исполнителю направлена претензия от 05.07.2016 года и почтой России (Квитанция почты России N 03256 от 05.07.2016 года).

Кроме того Исполнителем были допущены следующие нарушения: В связи с не полной передачей продуктов из состава рационов питания, был составлен претензионный акт который направлен Исполнителю 07.07.2016 года со сроком устранения до 7:00 08.07.2016 года, в котором были указаны следующие факты недовоза: молоко сгущенное - 0,085 кг. сметана- 0,024 кг, капуста -0,367 кг, апельсины-0,060 кг, яблоки- 0,375 кг, какао - 0,064 кг, масло растительное -0,098 кг, мясо говядина - 0,084 кг, печень говяжья - 0,266 кг., изюм - 0,052 кг, картофель -0,656 кг, панировочные сухари - 0,054 кг, биойогурт фруктовый питьевой - 0,240 кг., соль -0,039 кг, морковь-0,104 кг, лук - 0,109 кг, мука - 0,153 кг, сахар - 0,252 кг, чай -0,012 кг.

В связи с получением претензии от 07.07.2016 года Исполнителем опять было осуществлено частичное устранение нарушения, о чем был составлен Акт довоза, в котором Стороны зафиксировали следующие позиции, доставку которых Исполнитель не осуществил и которые были указаны в претензии Заказчика: лук репчатый -0,109 кг. морковь- 0,104 кг (предназначались для приготовления щей из капусты свежей), мясо говядина - 0,084 кг. (предназначалось для приготовления котлет мясных рубленных), биойогурт фруктовый питьевой - 0,240 гр. (1.5 порции). В результате нарушены рецептура и технология приготовления блюд, закладка продуктов была осуществлена не в полном объеме (так в соответствии с технологической картой N 120535 Котлеты мясные рубленные на 1 порцию приходится 45/50 грамм мяса, о чем была направлена претензия Исполнителю от 08.07.2016 года и почтой России (Квитанция почты России N 02690 от 13.07.2016 года).

Моментом оказания услуги является момент предоставления обучающимся рационов питания, соответствующих требованиям Технического задания, в количестве, указанном в Заявке (п.2.22 Технического задания). Под рационом питания понимается набор блюд, кулинарных изделий и пищевых продуктов, скомплектованных по виду отдельного приема пищи на одного обучающегося Заказчика (далее - Потребитель услуг) в соответствии с предлагаемым меню под кулинарным изделием понимается пищевой продукт или сочетание продуктов, доведенных до кулинарной готовности, (п. 2.6.4 Технического задания).

Непредставление Исполнителем Рационов питания Потребителям услуг или предоставления Рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного (срыв питания) является ненадлежащим исполнением Исполнителем обязательств по контракту, влекущим применение к нему мер ответственности в виде штрафов.

Биойогурт предназначался на полдник 08.07.2016 года воспитанникам структурного подразделения (город Москва, ул. Ленская, д.5). Исполнитель не осуществил довоз в срок, установленный в претензии. В результате чего Заказчик не получил полноценного рациона питания для детей, отметка сделана в Журнале бракеража блюд и кулинарных изделий и Абонементной книжке учета услуг по организации питания и обеспечения питьевого режима обучающихся.

Исполнитель на протяжении действия Контракта систематически нарушает требования Технического задания и лишь после получения нескольких Претензий Заказчика частично устраняет нарушения, что соответствует нарушениям, указанным в п.4.4.4 и 4.4.22, 2.6.4, 2.22 Технического задания т.е. Исполнителем были нарушены (не соблюдены) технологии и/или рецептуры приготовления блюд и кулинарных изделий (не влияющих на безопасность блюд и кулинарных изделий), допущено несоответствие фактического рациона примерному меню, кулинарные изделия и пищевые продукты из состава рационов питания переданы в количестве не соответствующем Заявке.

Требования Заказчика, указанные в претензиях, Исполнителем были удовлетворены частично, возражения от Исполнителя получены не были, следовательно, претензии были приняты Исполнителем как обоснованные, а требования законны, но не исполнены Исполнителем должным образом в полном объеме. Таким образом, Исполнитель, указывая в первоначальном исковом заявлении, что претензии не направлялись и у него не было возможности устранить данные нарушения противоречит представленным документам и собственным фактическим действиям по частичному довозу требуемых продуктов, что подтверждает наличие нарушений и недобросовестное поведение Исполнителя.

Согласно Журналу учета допуска посетителей, на объект охраны ГБОУ Школы N 281 (Дошкольное отделение N 3 по ул. Ленской дом 5) в июле 2016 года, территориальные управляющие ООО "Московский школьник" посещали пищеблок всего лишь 2 раза - 04.07.2016 и 18.07.2016, доверенности на полномочия представления и право подписи не были представлены.

Нарушение данного пункта Контракта ведет к ограничению и (или) отсутствию возможности Заказчику реализовать права, предусмотренные Контрактом, усложняет ведение контроля качества оказываемых услуг, оперативность устранения Исполнителем выявленных нарушений и требований Контракта.

Претензией от 01.08.2016 года Заказчик уведомил Исполнителя о необходимости устранения данного нарушения, однако требования обеспечения наличия уполномоченных представителей был проигнорирован Исполнителем полностью - постоянное присутствие своих уполномоченных представителей, наделённых правом приема и подписи от имени Исполнителя соответствующих документов Исполнитель не обеспечил (согласно журналу учета допуска посетителей, на объект охраны ГБОУ Школы N 281 (дошкольное отделение N 3 по ул. Ленской дом 5) в августе 2016 года посещали пищеблок всего лишь 4 раза - 04.08.2016 и 15.08.2016, 16.08.2016, 17.08.2016).

До предъявления претензии от 01.08.2016 года нарушения условий контракта было зафиксировано, в том числе проверяющими органами (Акт СФК от 02.06.2016 года), за следующий после предъявления претензии месяц в адрес Исполнителя было направлено 18 претензий по обнаруженным нарушениям (только структурное подразделение г. Москва, ул. Ленска, д.5) из них не устранены нарушения по двум претензиям.

Как правильно указал суд первой инстанции, услуги Исполнителем не были оказаны в полном объеме и не соответствовали требованиям Контракта, что было отражено в претензии от 01.08.2016 года и является основанием для начисления неустойки, в соответствии с п.4.8. п.7.6. Контракта в размере 5% от суммы Контракта (Постановление Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063), а именно 2 468 491 рубль 62 копейки.

В силу п. 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 2.5.3, 7.6. Контракта N 281/16-17 от 15 декабря 2015 Заказчик имеет право начислить и удержать неустойку в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом. В размере 5% от суммы Контракта в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063.

Право Заказчика на начисление данной неустойки не ставится в зависимость от перечисления денежных средств Исполнителю, поскольку начисление этой неустойки обусловлено лишь фактом ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательств по Контракту.

Заказчик предпринял все необходимые меры для исполнения условий Контракта, следовательно, его вина в ненадлежащем исполнении обязательств по Контракту отсутствуют.

Исполнитель допустил ненадлежащее исполнение и неисполнение обязательств по Контракту, в связи с чем, ГБОУ Школа города Москвы N 281 начислило неустойку в согласованном сторонами размере. В связи с чем Исполнителю было нарочно направлено письмо вх. N 05/09 от 09.08.2016 года о добровольной уплате штрафа. В связи с неоплатой штрафа Заказчик удержал указанную сумму из платежей за оказанные услуги.

Судом установлено, что, начисление штрафа документально подтверждено и обоснованно, представлены доказательства начисления штрафной неустойки; претензионный порядок ответчиком в части нарушения технологии приготовления соблюден, что подтверждается претензией, актами, представленными в материалы дела, по факту выявленного нарушения.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Пунктом 73. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии с ч 2. ст 333 Гражданского кодекса РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Согласно ст.ст.9, 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

Между тем Истец не представил доказательств в обоснование уменьшения размера неустойки, лишь сослался на установленный размер учетной ставки банковского процента (ее двукратного размера).

Судом при определении размера применяемой неустойки учтены и другие обстоятельства, в частности, неоднократность нарушений условий Контракта Истцом, а также, тот факт, что Истец не просто оказывает услуги, он отвечает за организацию питания в общеобразовательной организации.

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2017 года по делу N А40-123201/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Ю. Левина

Судьи

Г.Н. Попова О.Н. Семикина