Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2017 г. N 09АП-58521/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2018 г. N Ф05-3456/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

14 декабря 2017 г.

Дело N А40-130179/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГБУ "ЭВАЖД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2017 г., принятое судьей Мищенко А.В. (шифр судьи 110-1145) по делу N А40-130179/16,

по иску общества с ограниченной ответственностью "РАТОБОР" (ОГРН 1077762610859, 117535, город Москва, улица Дорожная, д. 3, корп. 20)

к Государственному бюджетному учреждению по эксплуатации высотных административных и жилых домов (ОГРН 1167746299820, 121059, г.Москва, ул. 2-я Бородинская, д.17) о взыскании 15 166 996,51 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Бузник Я.В. по доверенности от 27.12.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РАТОБОР" (далее - истец) обратилось с иском к Государственному казенному учреждению города Москвы "Жилищник" (далее - ответчик) о взыскании 14 508 665, 81 руб. задолженности и 1 157 066, 07 руб. пени, ссылаясь на нарушение ответчиком обязательств по государственному контракту N 0УЗ/017-ГКУ/15 от 24.08.2015 г. (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2016 г. ответчик - Государственное казенное учреждение города Москвы "Жилищник" заменен на Государственное бюджетное учреждение по эксплуатации высотных административных и жилых домов (ГБУ "ЭВАЖД") (т. 2 л.д. 109).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2016 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 г., исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.05.2017 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2016 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 г. отменены, дело передано на новое рассмотрение.

Ответчиком предъявлен встречный иск о признании дополнительного соглашения N 3 от 17.11.2015 г. к государственному контракту N 0УЗ/017-ГКУ/15 от 24.08.2017, заключенному между Государственным казенным учреждением города Москвы "Жилищник" и Обществом с ограниченной ответственностью "РАТОБОР", недействительным; взыскании 16 770 626, 22 руб., из которых: 15 302 390, 35 руб. - сумма невыполненных работ, 1 468 235,87 руб. штраф.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2017 г. первоначальный иск удовлетворен. В удовлетворении встречного иска отказано.

Суд взыскал с Государственного бюджетного учреждения по эксплуатации высотных административных и жилых домов в пользу общества с ограниченной ответственностью "РАТОБОР" задолженность в размере 14 508 665, 81 руб., пени в размере 1 157 066, 07 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 101 329 руб.

Не согласившись с решением суда от 18.10.2017 г., ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворении встречного иска в части признания дополнительного соглашения N 3 от 17.11.2015 г. к государственному контракту N 0УЗ/017-ГКУ/15 от 24.08.2017, заключенному между Государственным казенным учреждением города Москвы "Жилищник" и Обществом с ограниченной ответственностью "РАТОБОР", недействительным и взыскании штрафа в размере 1 468 235,87 руб., ссылаясь на то, что судом неправильно применены нормы материального права; выводы суда, изложенные в решении, противоречат материалам дела.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, не находит оснований для отмены решения суда.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 24.08.2015 г. стороны заключили государственный контракт N 0УЗ/017-ГКУ/15, а также дополнительное соглашение N 3, в соответствии с которым истец выполнил работы по благоустройству территорий жилой застройки в 2015 году по адресам, расположенным в ЦАО для ответчика, в том числе на сумму 14 508 665, 81 руб.

Предметом данного контракта является выполнение работ по благоустройству дворовых территорий по адресам: Ружейный пер., д.4, 1-ая Миусская ул., д.2, Пречистенка ул., д. 30, Несвижский пер., д. 10, Котельническая наб., д. 1/15, Большие Каменщики ул., д. 6, стр. 1, 1-й Самотечный пер., д.2, стр.1, 4-й Самотечный пер., д.3, Малая Бронная ул., д. 34, Плющиха ул., д. 42, Несвижский пер., д. 8 (Приложение N 3 техническое задание к контракту и приложение N 2 локальные сметы).

В соответствии с п. 2.5 государственного контракта заказчик оплачивает работы выполненные подрядчиком, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами контракта выполненных работ, в течение 5 банковских дней с момента утверждения реестра платежей главным распределителем бюджетных средств.

Пунктом 7.2. контракта установлена ответственность Заказчика за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ в виде неустойки, которая начисляется за каждый день, просрочки начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока оплаты в размере одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на день уплаты неустойки от цены контракта/стоимости этапа.

Факт выполнения работ, их объем, их стоимость подтверждается двухсторонними актом о приемке выполненных работ N 10 от 20.11.2015 г., а также справкой о стоимости выполненных работ N 10 от 20.11.2015 г.

Ответчик принятые на себя обязательства не исполнил, работы в срок в размере 14 508 665, 81 руб. не оплатил, доказательств погашения задолженности не представил.

Кроме того, в соответствии со ст. 330 ГК РФ на основании п.7.2 контракта с ответчика подлежат взысканию неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за период с 28.12.2015 г. по 20.10.2016 г., что составляет 1 157 066, 07 руб. Расчет неустойки проверен судом и признан правильным.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования.

В удовлетворении встречного иска обоснованно отказано судом первой инстанции, на основании следующего.

В обоснование встречных исковых требований заказчик ссылается на то обстоятельство, что на основании исполнительного листа, выданного Арбитражным судом города Москвы на основании решения от 14.11.2016 г. по делу N А40-130179/2016, отмененного Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.05.2017 г., с истца были списаны денежные средства в размере 15 767 060, 88 руб. (14 506 665,81 руб. сумма основного долга, 1 157 066,07 руб. пени, 101 329 руб. сумма госпошлины). Общая сумма, полученная ответчиком, составляет 30 623 112,41 руб.

Заказчик также ссылается на то, что в нарушение принятых по контракту обязательств работы по адресам: ул. Б. Каменщики, д.6, стр.1, Несвижский пер., д.8, Несвижский пер., д. 10, ул. Плющиха, д. 42, выполнены не в полном объеме на общую сумму 460 400,51 руб. Данные обстоятельства подтверждаются сметной документацией и актами КС-2. Работы по адресам: Котельническая наб.,д. 1/15 и ул. Малая Бронная, д. 34 на сумму 14 841 989,84 руб. не выполнялись вообще. Общая сумма невыполненных работ составляет 15 302 390, 35 руб.

Согласно п.8 ст. 34 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в виде фиксированной суммы в порядке, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063 (пп. б п. 4 пять процентов цены контракта в случае если цена контракта составляет от 3 000 000 руб. до 50 000 000 руб.). В данном случае сумма контракта составляет 29 364 717,36 руб., выполнено работ на сумму 14 856 051,53 руб., число дней исполнения обязательства - 122 календарных дня с момента подписания контракта, число просрочки 534 календарных дня (с 24.12.2015 г. по 09.06.2017 г.) * 5%= 1 468 235,87 руб.

Исходя из ст. ст. 740, 743, 708 ГК РФ существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд являются предмет договора, определяющий, в том числе виды, содержание и объемы работ, конечный срок выполнения работ, их стоимость.

Судом установлено, что общая стоимость работ по адресам Котельническая наб., д. 1/15 и ул. Малая Бронная, д. 34. по сметам составляет 14 816 357,27 руб. и 25 632,57 руб. соответственно.

Стороны, не изменяя виды, объем работ, что усматривается из утвержденных заказчиком смет, а главное, их стоимость, изменили адреса объектов по которым истец фактически выполнил работы на сумму в пределах цены контракта, что подтверждается двусторонними актами, при этом ходатайство о назначении экспертизы по факту определения выполнения работ не заявлено.

Закон допускает если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом, по предложению заказчика могут быть увеличены или уменьшены предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10%. Стороны не увеличили объем и стоимость работ, заменив одно на другое. При этом возможность изменения контракта предусмотрена документацией о закупке и контрактом - пункт 12.4 договора.

Согласно пункту 12.3 контракт, его изменение должны быть зарегистрированы в реестре контрактов заказчиком, то есть повлиять на это подрядчик не может, отсутствие регистрации дополнительного соглашения вследствие неисполнения обязательства самим заказчиком (при том, что работы фактически выполнены) не может служить основанием для признания соглашения недействительным.

Таким образом, оснований для признания соглашения недействительным отсутствуют в силу соответствия его, в том числе п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Имущественные требования в размере 15 302 390,35 руб. являются средствами, полученными истцом на основании решения, и в случае, если решение отменено, и судом принят судебный акт об отказе в иске, суд производит поворот судебного акта, и предъявление встречного иска в этой части не соответствует нормам АПК РФ.

При этом согласованные сторонами работы истцом выполнены, оснований для применения штрафа не имеется, тем более, что условие такое сторонами не согласовано, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 34 ФЗ от 05.04.13 N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Федеральный закон от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ предусматривает ответственность в виде пени (п.7 ст.34) и в виде штрафа (п.8 ст.34).

Из системного толкования Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила) и положений статьи 34 Закона о контрактной системе, следует, что положения контракта должны содержать условия о размерах как штрафов, так и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, поскольку внесение изменений в части названных условий в проект контракта на стадии его заключения не допускается (Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2016 г. N 305-КГ16-2311 по делу N А40-204396/2014).

Исходя из положений ст.34 Закона о контрактной системе, в контракте должны быть указаны размер пени и штрафов, которые должны быть определены Заказчиком при размещении заказа исходя из положений Правил. Возможность определения размера штрафных санкций на основании ссылки на порядок, установленный Правительством Российской Федерации, противоречит нормам материального права (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.06.2016 г. N Ф05-7001/2016 по делу N А40-101388/2015).

Положения статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливающие обязательность включения в контракт не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафных санкций в фиксированной сумме и порядка их определения, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заказчика по своему усмотрению подменять такие условия ссылкой на определение размера штрафа в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации. (Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2015 г. N 305-КГ15-16242 по делу N А40-204494/2014).

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречного иска.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителя с оценкой судом доказательств и иное толкование им норм закона, не означает судебной ошибки (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2017 по делу N А40-130179/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров