Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2017 г. N 07АП-10543/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 марта 2018 г. N Ф04-257/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

19 декабря 2017 г.

Дело N А27-3219/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Акатьева И.С. по доверенности N 542 от 20.04.2017 года (сроком на 1 год)

от третьих лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (N 07АП-10543/17)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 18 октября 2017 года по делу N А27-3219/2017 (судья Власов В.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Спортмастер", г. Новосибирск (ОГРН 1057747320278, ИНН 7728551528)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третьи лица: 1) Анисимов Олег Юрьевич, г. Москва; 2) Чеботарева Мария, г. Москва

о признании недействительным решения N 114/р-2016 от 09.12.2016 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спортмастер" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу N 114/р-2016 от 09.12.2016 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Анисимов Олег Юрьевич, Чеботарева Мария.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18 октября 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 октября 2017 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, поскольку судом первой инстанции нарушены нормы материального права; выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт указывает, что материалами дела доказан факт нарушения Обществом требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в апелляционной жалобе, в дополнениях к ней.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Заявитель и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в материалы дела в порядке статьи 262 АПК РФ не представили, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, заслушав представителя апеллянта, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 октября 2017 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление физического лица о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе при распространении рекламы 18.08.2016 года в 12 часов 08 минут посредством смс-сообщения на абонентский номер 8-985-923-92-45 следующего содержания: "Мария, Вам начислено 500 бонусов! Спешите потратить до 16.11.2016" от абонента SPORTMASTER (смс - центр 8-916-896-03-90).

Как следует из заявления, согласие на получение рекламы на номер 8-985-923-92-45 абонент не давал.

07.10.2016 года определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением возбуждено дело N 114/Р-2016 в отношении ООО "Спортмастер".

09.12.2016 года Комиссией Кемеровского УФАС России вынесено решение о признании заявителя нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщения без согласия абонента 8-985-923-92-45.

Полагая указанное выше решение Управления незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 года N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Исходя из указанных выше норм права, проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что смс-сообщение: "Мария, Вам начислено 500 бонусов! Спешите потратить до 16.11.2016 г.", не является рекламой, так как не отвечает признаками, закрепленным в статье 3 Закона о рекламе, поскольку не содержит в своем составе объекта рекламирования, а именно какого-либо товара или средства индивидуализации юридического лица, при этом адресовано конкретному лицу.

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

При этом апелляционная инстанция отклоняет как необоснованные доводы Управления о неполучении Обществом предварительного согласия абонента Анисимова О.Ю. на получении рекламных сообщений.

Так, заявителем в материалы дела была представлена анкета участника Клубной программы "Спортмастер" Чеботаревой М., содержащей согласие абонента на получение рекламно-информационных сообщений.

Арбитражным судом установлено, что база абонентов для осуществления смс-рассылки и рассылки по электронной почте формируется из участников клубной программы "Спортмастер", заполнивших соответствующую анкету и давших согласие на данный вид информирования. Правила участия в клубной программе "Спортмастер" размещены в каждом магазине ООО "Спортмастер", а так же размещены по адресу http:///vww.sportmaster.ru/misc/pages/clubpro/rules.do.

Согласно пункта 1.2.1 Правил участия клубной программы "Спортмастер" для участия в клубной программе "Спортмастер" необходимо зарегистрироваться в качестве участника совершив покупку на любую сумму в магазине "Спортмастер", заполнив анкету участника Клубной программы и получить Клубную карту в любом магазине Спортмастер.

В силу пункта 5.1. Правил участия клубной программы "Спортмастер" участники Клубной программы "Спортмастер" подтверждают согласие на получение информации от ООО "Спортмастер" о специальных предложениях, о новых товарах и рекламных акциях по сетям электросвязи и по почтовой связи (включая, но не ограничиваясь: смс-рассылки, email рассылки) и обработку своих персональных данных посредством сбора, записи, систематизации, накопления, хранения, уточнения, извлечения, использования, осуществляемую с использованием средств автоматизации, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях, или без использования таких средств в целях организации направления им специальных предложений, информации о новых товарах и рекламных акциях, обработки их запросов и обращений путем заполнения анкеты в магазине "Спортмастер".

В рассматриваемом случае предварительно согласие абонента номера +79859239245 на получение информации о специальных предложениях, информации о новых товарах и рекламных акциях выражено путем подписания Анкеты держателя клубной карты "Спортмастер". Срок действия согласия пять лет с автоматической пролонгацией.

В свою очередь, как правомерно отмечено арбитражным судом, обстоятельство, что смс-сообщение получено иным лицом Анисимовым О.Ю., который в соответствии с договором об оказании услуг связи МТС от 30.03.2010 года является абонентом спорного номера, не свидетельствует, что круг лиц стал неопределенным, а информационное сообщение приобрело признаки рекламы, в том числе в силу отсутствия у заявителя возможности проверить достоверность сведений, отраженных физическим лицом в клубной карте.

Участие в клубной программе "Спортмастер" является двухсторонней сделкой, в рамках ГК РФ, выраженной в письменной форме, заключенной между ООО "Спортмастер" и потребителем, желающим приобрести или намеренным приобретать товары под маркой "Спортмастер", с использованием скидочных программ, предусмотренных Положением о клубной программе "Спортмастер", при этом действующее, законодательство о рекламе, о защите персональных данных, о защите прав потребителей не содержит требований к продавцу по проверки достоверности данных предоставляемых при заключении договора.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отметил, что спорное информационное сообщение в рамках Клубной программы ООО "Спортмастер" о начислении бонусов и сроке их действия не попадает под определение рекламы, адресовано конкретному лицу Чеботаревой М., в связи с чем оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным.

Доводы апеллянта, аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана основанная на материалах дела правильная оценка, оснований переоценки которой у апелляционного суда не имеется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 октября 2017 года по делу N А27-3219/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Бородулина И.И. Марченко Н.В.