Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2017 г. N 05АП-8019/17

г. Владивосток

18 декабря 2017 г.

Дело N А51-11166/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 11 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 декабря 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Г.М. Грачёва, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного унитарного предприятия "Приморский водоканал",

апелляционное производство N 05АП-8019/2017

на решение от 28.09.2017

судьи А.А. Николаева

по делу N А51-11166/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению краевого государственного унитарного предприятия "Приморский водоканал" (ИНН 2503022413, ОГРН 1042501100267)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие "Приморский водоканал" (далее - заявитель, заказчик, КГУП "Приморский водоканал", предприятие) обратилось с заявлением в арбитражный суд Приморского края о признании незаконным решения Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю) от 17.04.2017 N 276/04-2017, признании недействительным предписания УФАС по Приморскому краю от 17.04.2017 N 276/04-2017.

Определением суда от 19.05.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива", третье лицо).

Решением суда от 28.09.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Предприятие, не согласившись с вынесенным решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить.

В доводах жалобы указывает на то, что при описании товара заявителем кроме показателей используемого товара указан также ГОСТ 31996-2012, характеристики которых полностью соответствуют между собой, соответственно вывод антимонопольного органа, положенный в основу оспариваемого решения является неверным.

Также заявитель считает необоснованным вывод антимонопольного органа в отношении позиции "91" технического задания - панели сварные. Управление указало на то, что в технической документации отсутствует указание на параметр измерения ячейки панели. В этой связи заявитель указывает на то, что сварная панель, по сути, является металлической сеткой, производимой путем точечной сварки. При этом в соответствии с государственными стандартами размер ячейки таких конструкций измеряется исключительно в миллиметрах (ГОСТ 2715-75, ГОСТ 5336-80) и в других единицах измеряться не может.

Стороны, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом явку своих представителей не обеспечили. Отзыв на жалобу от антимонопольного органа и третьего лица не представлен.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие сторон.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменению решения в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 24.03.2017 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://roseltorg.ru КГУП "Приморский водоканал" размещено извещение о закупке N 0520200000417000010 о проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство объектов водопроводно-канализационного хозяйства Приморского края в целях обеспечения инженерной инфраструктурной территории опережающего развития "Михайловский".

10.04.2017 ООО "Перспектива" обратилось в УФАС по Приморскому краю с жалобами на действия заказчика, согласно которой КГУП "Приморский водоканал" допустил нарушения требований Закона N 44-ФЗ, в связи с несоответствием документации об аукционе требованиям указанного Закона в части описания объекта закупки, в контракте отсутствуют дополнительные обязанности поставщика в соответствии с частью 23 статьи 34 Закона N44-ФЗ.

По результатам рассмотрения поступившей жалобы антимонопольным органом принято решение от 17.04.2017 N 276/04-2017, жалоба признана обоснованной. На основании вынесенного решения заказчику выдано предписание от 17.04.2017 N 276/04-2017 об устранении нарушения Закона N 44-ФЗ, допущенного при проведении электронного аукциона.

Согласно тексту решения УФАС по Приморскому краю от 17.04.2017 N 276/04-2017 заказчиком допущены следующие нарушения:

- в документации по некоторым позициям используемого товара указаны не стандартные и не объективные показатели (пункт N 76 Кабель силовой с алюминиевыми жилами с изоляцией и оболочкой из ПВХ. Показатель "Сечение не менее 240мм2 ГОСТ 31996-2012");

- в таблице требований к товарам не указаны единицы измерения для показателя (показатель "размер ячейки: N 91 панели сварные: "Количество креплений на одну панель не менее 4. Количество фиксаторов (крюков) не менее 5. Размер ячейки не более 100х50");

- в документации об аукционе по некоторым показателям используемого товара указывается химический состав и показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Предписанием УФАС по Приморскому краю от 17.04.2017 N 276/04-2017 заказчику предписано: отменить протоколы, составленные при проведении открытого аукциона; привести документацию об аукционе в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ и с учетом решения комиссии УФАС по Приморскому краю и разместить соответствующую документацию на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте информации о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе и дате проведения аукциона.

Срок исполнения предписания УФАС по Приморскому краю от 17.04.2017 N 276/04-2017 до 28.04.2017.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по Приморскому краю, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об их оспаривании.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Часть 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно решению антимонопольного органа, в документации на товар заказчиком указаны не стандартные и не объективные показатели (пункт N 76 Кабель силовой с алюминиевыми жилами с изоляцией и оболочкой из ПВХ. Показатель "Сечение не менее 240мм2 ГОСТ 31996-2012"), не указаны единицы измерения для показателя (показатель "размер ячейки: N 91 панели сварные: "Количество креплений на одну панель не менее 4. Количество фиксаторов (крюков) не менее 5. Размер ячейки не более 100х50"), в документации об аукционе по некоторым показателям используемого товара указывается химический состав и показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доводы оспариваемого решения антимонопольного органа, пришел к выводу о том, что совокупное толкование аукционной документации не позволяет сделать вывод о том, что КГУП "Приморский водоканал" при описании объекта закупки соблюдены требования статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Так, не указание единиц измерения для показателя (показатель "размер ячейки: N 91 панели сварные: "Количество креплений на одну панель не менее 4. Количество фиксаторов (крюков) не менее 5. Размер ячейки не более 100х50"), а также указание не стандартных и не объективных показателей (пункт N 76 Кабель силовой с алюминиевыми жилами с изоляцией и оболочкой из ПВХ. Показатель "Сечение не менее 240мм2 ГОСТ 31996-2012") привело бы к непониманию потенциальными подрядчикам строительно-монтажных работ конкретных требований закупки, являющимися предметом аукциона, и в конечном итоге привело бы к ограничению конкуренции, поскольку, в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов, единственным источником информации о конкретных требованиях заказчика к строительно-монтажным работам по объекту "Строительство объектов водопроводно-канализационного хозяйства Приморского края в целях обеспечения инженерной инфраструктурной территории опережающего развития "Михайловский" является документация об аукционе, публикуемая в свободном доступе на официальном сайте.

Согласно ГОСТ 31996-2012 кабель силовой с алюминиевыми жилами с изоляцией и оболочкой из ПВХ имеет сечение не менее 240 мм, однако документация о закупке не содержит обоснования необходимости исполнения не стандартных показателей (не менее 240мм2).

Кроме того, указание в технической документации размера панели сварной ячейки не более "100х50" также нельзя признать соответствующим требованиям статьи 33 Закона N 44-ФЗ, поскольку заказчиком не указано в каких параметрах может быть определен потенциальным подрядчиком размер ячейки (миллиметрах, сантиметрах, дециметрах, метрах), что в свою очередь приводит к ограничению конкуренции.

Также в документации об аукционе установлены излишние требования к товарам, используемым при выполнении работ (пункт N 76 глина бентонитовая. Массовая доля монтмориллонита не менее 30%. Концентрация обменных катионов, мг·экв/100 г сухой не менее 30. Массовая доля карбонатов в пересчете на СаСО3 не более 10%. Массовая доля сульфидной серы не более 0,3%. Массовая доля железа в пересчете на Fe2O3. не более 12%. Коллоидальность не менее 10 %. Водопоглощение не менее 1,5 ед.). Таким образом, документация об аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, сведения о химическом составе и компонентах товара, показателях технологии производства, испытаниях товара, и иных показателях, значения которых становятся известными при испытании определенного вида товара после его производства при строительно-монтажных работ.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что заказчик в документации об электронном аукционе ненадлежащим образом определил технические, характеристики используемого материала, как того требуют положения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с чем суд первой инстанции признал обоснованным вывод Управления о том, что описание объекта закупки носит необъективный характер и нарушает пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Ссылка заявителя на ГОСТы судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку в рассматриваемом случае предприятие как заказчик строительно-монтажных работ по объекту "Строительство объектов водопроводно-канализационного хозяйства Приморского края в целях обеспечения инженерной инфраструктурой территории опережающего развития "Михайловский" обязано при разработке аукционной документации руководствоваться императивными требованиями, предъявляемыми к такой документации Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Установив, что оспариваемое решение от 17.04.2017 N 276/04-2017 и предписание от 17.04.2017 N 276/04-2017, соответствуют закону и не нарушают прав и законных интересов предприятия, суд первой инстанции принял обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения в материалах дела, следовательно не могут быть признаны судебной коллегией основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.09.2017 по делу N А51-11166/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Г.М. Грачёв В.В. Рубанова