Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2017 г. N 08АП-14194/17

город Омск

19 декабря 2017 г.

Дело N А75-8532/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бака М.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14194/2017) Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.09.2017 по делу N А75-8532/2017 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска об оспаривании предписания N 04-01/2-12 от 15.03.2017 выданного Службой жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры,

при участии в судебном заседании представителя Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска - Власова Марина Викторовна (паспорт, по доверенности);

установил:

департамент жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска (далее по тексту - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Службе жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского атомного округа - Югры (далее по тексту - Служба жилнадзора, надзорный орган, административный орган) об оспаривании предписания N 041-01/2-12 от 15.03.2017 Няганьского отдела инспектирования Службы жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Заявленные требования мотивированы незаконностью выводов надзорного органа о квалификации Департамента в качестве технического заказчика объекта капитального строительства и наличии у департамента обязанности осуществления строительного контроля.

Решением от 08.09.2017 по делу N А75-8532/2017 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в удовлетворении заявления Департамента отказал.

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд исходил из того, что правовые основания для удовлетворения заявленных Департаментом требований отсутствуют, поскольку вынесенное Службой предписание соответствует требованиям действующего законодательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Департамент указывает на то, что поскольку в предписании N 041-01/2-12 от 15.03.2017 Департаменту вменено неисполнение функций строительного контроля осуществляемого подрядчиком согласно пункта 5 постановления Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (далее по тексту - Положение о проведении строительного контроля), тогда как Департамент привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за неисполнение строительного контроля, осуществляемого заказчиком согласно пункту 6 Положение о проведении строительного контроля (делу N А75-5176/2017), предписание N 041-01/2-12 от 15.03.2017 является незаконным.

Определением от 25.10.2017 апелляционная жалоба Департамента принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 06.12.2017.

Отзыв Службы на жалобу Департамента не подлежит приобщению к материалам дела и оценке, поскольку доказательств его направления, позволяющего обеспечить возможность получения Департаментом, либо вручения заблаговременно непосредственно представителю заявителя, надзорным органом не представлено (части 1, 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее по тексту - АПК РФ).

Служба, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, ходатайств об отложении слушания по делу не заявила, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя надзорного органа на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании, открытом 06.12.2017, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 13.12.2017. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва судебное заседание продолжено без участия представителя Службы жилнадзора. Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя указанного лица.

Представитель Департамента поддержали ранее изложенную позицию.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя Департамента, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Няганским отделом инспектирования Службы проведена плановая выездная проверка в отношении объекта капитального строительства "Детский сад на 300 мест в г. Югорске, бульвар Сибирский", расположенного по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Югорск, бульвар Сибирский (т.1 л.д.104-107).

В ходе проверки административным органом установлено, что на указанном объекте строительства не осуществляется строительный контроль, функции по ведению которого возложены на Департамент, являющийся техническим заказчиком строительства детского сада в рамках государственного частного партнёрства, и что в процессе строительства допущены нарушения требований строительных норм и правил в части безопасности труда при строительстве, организации строительства и ведения исполнительной документации при строительстве, в части правил противопожарного режима и в части конструктивных решений при строительстве, влияющих на безопасность зданий и сооружений.

По итогам проведенной проверки составлен акт от 15.03.2017 N 041-01-12, в котором, в том числе, зафиксированы выявленные нарушения (л.д.84-97).

Для устранения выявленных нарушений Департаменту вынесено предписание N 041-01/2-12 от 15.03.2017 (л.д. 97-98). По содержанию предписания надзорным органом на Департамент возложена обязанность в срок до 01.08.2017 выполнить строительный контроль на объекте капитального строительства.

Посчитав, что предписание N 041-01/2-12 от 15.03.2017 является незаконным, Департамент обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с соответствующим заявлением.

08.09.2017 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое решение об отказе в удовлетворении заявленных Департаментом требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.09.2017 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным предписания надзорного органа требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствие данного решения закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 7, пункта 4 статьи 54 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, постановления Правительства Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.06.2012 N 216-п Служба жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры является исполнительным органом государственной власти Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, осуществляющим функции по государственному региональному контролю (надзору) в сфере жилищно-коммунального хозяйства, строительства, градостроительной деятельности, энергосбережения. В целях выполнения возложенных функций Служба наделена полномочиями в том числе на проведение проверочных мероприятий, выдачу предписаний о прекращении нарушений обязательных требований, об устранении выявленных нарушений, о проведении мероприятий по обеспечению соблюдения обязательных требований, а так же полномочиями на осуществление контроля за исполнением выданных предписаний.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство обязано осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов.

При этом частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства проводится строительный контроль в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

В соответствии с частью 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом.

Частью 3 Положения о проведении строительного контроля, также предусмотрено, что строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство, застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

Таким образом, системное толкование приведенных выше положений действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что при строительстве объекта капитального строительства должен проводиться строительный контроль, и что обязанность по его проведению возлагается на застройщика, заказчика или иную организацию (привлеченную заказчиком) в соответствии с договором об осуществлении строительного контроля.

При этом в соответствии с пунктами 16, 22 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта, а техническим заказчиком - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

В рамках дела N А75-5176/2017, Департамент обращался в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Службе о признании незаконным постановления от 06.04.2017 N 10/12 о привлечении департамента к ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ. Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.06.2017 решение о назначении административного наказания изменено в части вида наказания, штраф заменен предупреждением. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2017 решение оставлено без изменения.

При этом, судами в рамках дела N А75-5176/2017 установлено, что применительно к объекту капитального строительства "Детский сад на 300 мест в г. Югорске, бульвар Сибирский" обязанность по осуществлению мероприятий строительного контроля и документированию их результатов возложена именно на Департамент, выступающего в качестве технического заказчика по смыслу пункта 22 статьи 1 и части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Административным органом в ходе проведения проверочных мероприятий установлено, что раздел 4 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства" общего журнала работ на указанном выше объекте департаментом не заполняется, акты освидетельствования скрытых работ не подписываются. Следовательно, департаментом не исполнены принятые на себя обязанности по осуществлению строительного контроля на объекте "Детский сад на 300 мест в г. Югорске, бульвар Сибирский", и, как следствие, в действиях департамента имеется событие правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ для суда, рассматривающего дело, преюдициальное значение имеют только обстоятельства, которые установлены вступившим в законную силу решением суда. Вопросы применения норм материального права, как и правовая оценка преюдициального значения не имеют. Часть 2 статьи 69 АПК РФ освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает возможности их различной правовой оценки в зависимости от характера конкретного спора и представленных доказательств.

Данный подход соответствует правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определениях от 29.03.2016 по делу N 305-ЭС15-16362, А40-152245/2014, от 14.06.2016 по делу N 309-ЭС16-1553, N А50-4727/2012.

Следуя материалам настоящего дела, в выданном предписании N 041-01/2-12 от 15.03.2017 надзорным органом установлено, что раздел 4 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства" общего журнала работ на указанном выше объекте Департаментом не заполняется со ссылкой на пункт 5 Положения о проведении строительного контроля.

При этом, вопреки доводам жалобы, ссылка административного органа в оспариваемом предписании на пункт 5 Положения о проведении строительного контроля не является неверной, поскольку часть обязанностей Департамента, установленные пунктом 2.1 договора от 14.11.2013 N 05/218/13-ДУ соотносятся с контрольными мероприятиями, осуществление которых предусмотрено пунктом 5 Положения о проведении строительного контроля в рамках строительного контроля, осуществляемого подрядчиком.

Так, в частности, осуществление контроля качества применяемых строительных материалов, комплектующих и оборудования, предусмотренное подпунктом 2.1.5 пункта 2.1 договора от 14.11.2013 N 05/218/13-ДУ, фактически представляет собой мероприятие по проверке качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных для строительства объекта капитального строительства (подпункт "а" пункта 5 Положения о проведении строительного контроля), а приемка законченных этапов работ (подпункт 2.1.9 пункта 2.1 договора от 14.11.2013 N 05/218/13-ДУ) соотносится с мероприятиями по приемке законченных видов (этапов) работ (подпункт "д" пункта 5 Положения о проведении строительного контроля).

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что содержание контроля, установленного подпунктом "в" пункта 5 Положения о проведении строительного контроля, осуществляемого подрядчиком (проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства) фактически соотносится с контрольными мероприятиями, осуществление которых предусмотрено подпунктом "в" пункта 6 Положения о проведении строительного контроля в рамках строительного контроля, осуществляемого заказчиком (проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов).

Оценивая ссылку заявителя на то, что 06.06.2017 между инвестором и Департаментом подписано соглашение к договору на проведение технического надзора от 14.11.2013 N 05/218/13-ДУ, в котором стороны уточнили, что функции технического заказчика и строительного контроля в период с начала строительства и до его окончания осуществляет инвестор (пункт 3), коллегия учитывает, что условия договора от 14.11.2013 N 05/218/13-ДУ, позволяющие установить факт возложения на заказчика (Департамента) обязанностей по выполнению контрольных мероприятий, предусмотренных законодательством именно в качестве мероприятий строительного контроля не исключены.

Учитывая изложенное, Департамент имеет обязанность осуществлять строительный контроль при осуществлении строительства; при этом он осуществлял его ненадлежащим образом.

Таким образом, оснований для вывода о незаконности предписания N 041-01/2-12 от 15.03.2017 не имеется.

Проанализировав нормы материального права во взаимосвязи с имеющимися в деле доказательствами, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что предписание N 041-01/2-12 от 15.03.2017 является законным и обоснованным и не нарушает прав и законных интересов Департамента.

Доводы апелляционной жалобы проверены и отклонены как не влияющие на законность принятого судебного акта по вышеизложенным основаниям.

Таким образом, отказав в удовлетворении заявленных Департаментом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Департамент освобожден от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта.

На основании изложенного и, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.09.2017 по делу N А75-8532/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер