Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2017 г. N 09АП-59046/17

город Москва

20 декабря 2017 г.

дело N А40-118172/17

Резолютивная часть постановления оглашена 05.12.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.12.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Медотходы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2017

по делу N А40-118172/17, принятое судьей Лапшиной В.В.

по заявлению ООО "Медотходы" (ОГРН 1057746693388)

к 1. УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150), 2. Департаменту г. Москвы по конкурентной политике (ОГРН 1047796171390)

третьи лица: ГКУ "АЗ (КС) ДЗМ" (ОГРН 1157746406025), ООО "УОМО-СЕРВИС" (ОГРН 1147746691531)

о признании незаконным и отмене решения; о признании недействительными торгов (открытого конкурса); признании недействительным государственного контракта, заключенного по результатам проведения открытого конкурса;

при участии:

от заявителя - Смолова А.С. по доверенности от 17.05.2017;

от заинтересованных лиц - 1. Дмитриева А.Н. по доверенности от 28.12.2016, Сидорова Я.И. по доверенности от 28.12.2016; 2. Пчелинцев А.М. по доверенности от 21.08.2017;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2017 в удовлетворении заявленных ООО "Медотходы" требований (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительным решения от 12.05.2017 по делу N 2-57-4811/77-17; о признании недействительными торгов (открытого конкурса) реестровый N 0173200001417000111 и о признании недействительным государственного контракта N 174/2017-КС от 15.05.2017, заключенного по результатам проведения открытого конкурса, отказано; в остальной части производство по делу прекращено на основании ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Медотходы" не согласилось с выводами суда в соответствующей части, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, мотивируя тем, что решение принято без учета конкретных фактических обстоятельств дела, ссылаясь на формирование конкурсной документации заказчика с нарушением требований действующего законодательства, поскольку предъявленное им требование о представлении в составе заявки спорной лицензии изначально является неправомерным, поскольку подлежащее эксплуатации оборудование не является медицинской техникой, данному обстоятельству антимонопольным органом не дана правовая оценка; в закупочной документации объединены в один лот лицензируемые и не лицензируемые виды деятельности, что, по мнению заявителя, влечет за собой ограничение количества участников закупки; считает, что его заявка соответствует требованиям конкурсной документации ввиду представления в ее составе договора подряда с лицом, обладающим испрашиваемой лицензией; ссылается на отсутствие в оспариваемом акте антимонопольного органа правовой оценки допущенному заказчиком нарушению закупочной процедуры ввиду принятия заявки, поступившей по окончании установленного для этого срока, в связи с чем считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ГКУ "АЗ (КС) ДЗМ" и ООО "УОМО-СЕРВИС", представители в судебное заседание не явились, извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом.

Представители заявителя, антимонопольного органа и Департамента в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Медотходы" (вх. N 20376 от 03.05.2017) на действия государственного заказчика - ПСУ г. Москвы "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы" (заказчик) по неправомерному отказу обществу в допуске к участию в закупочной процедуре по причине несоответствия поданной им заявки требованиям конкурсной документации, а также в связи с допуском до участия в конкурентной процедуре заявки, поданной по окончании отведенного на то срока.

В ходе проверки установлено, что учреждением проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на оказание услуг по эксплуатации медицинского стерилизационного оборудования для объектов жизнедеятельности медицинских организаций, оказывающих стационарную и амбулаторно-поликлиническую медицинскую помощь населению в целях проведения мероприятий по совершенствованию внутрибольничной системы обращения с медицинскими отходами, предусмотренных в 2017-2019 Государственной программой г. Москвы "Столичное здравоохранение" на 2012-2020 (УОМОкт-Север) (реестровый номер закупки 0173200001417000111).

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками от 24.04.2017 на участие в закупочной процедуре подано 3 (три) заявки, включая заявку ООО "Медотходы".

Вместе с тем, исходя из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 25.04.2017, заявка общества не допущена к участию в закупочной процедуре со ссылкой на ее несоответствие требованиям закупочной документации.

Впоследствии антимонопольный орган с такими действиями заказчика согласился, поскольку счел заявку ООО "Медотходы" не соответствующей предъявляемым учреждением требованиям и, как следствие, не подлежащей допуску к участию в конкурентной процедуре.

По результатам рассмотрения поступившей жалобы антимонопольным органом принято решение от 12.05.2017 по делу N 2-57-4811/77-17 о признании этой жалобы необоснованной.

Не согласившись с действиями учреждения, полагая допуск общества "участок обеззараживания медицинских отходов-сервис" до участия в закупочной процедуре неправомерным по причине подачи им заявки на участие в конкурсе позднее отведенного для этого срока, отказ в допуске собственной заявке - необоснованным ввиду ее соответствия всем требованиям конкурсной документации, а выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении - ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и отсутствия правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что жалоба, поданная заявителем в антимонопольный орган, мотивирована неправомерным отказом ООО "Медотходы" в допуске к участию в проведенном конкурсе и необоснованностью принятия заявки победителя конкурса ввиду ее подачи позднее отведенного на то срока. Иных доводов о незаконности действий заказчика поданная жалоба не содержит, ввиду чего антимонопольным органом поданная заявителем жалоба рассмотрена по ее доводам.

Согласно ч. 3 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке.

Из материалов дела следует, что в настоящем случае, срок подачи заявок на участие в конкурсе оканчивался 24.04.2017 (п. 24 информационной карты конкурса), в то время как жалоба ООО "Медотходы" подана им в антимонопольный орган 03.05.2017.

В этой связи, даже при указании заявителем соответствующих доводов в своей жалобе у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания к ее рассмотрению в части жалобы на положения закупочной документации.

Приведенные ООО "Медотходы" доводы в части отсутствия в оспариваемом решении антимонопольного органа оценки факту неправомерности сформированной заказчиком конкурсной документации подлежат отклонению как необоснованные.

Ссылки заявителя на соответствие поданной им заявки требованиям конкурсной документации отклоняются исходя из следующего.

Согласно подп. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе в сфере закупок при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии этих участников требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с подп. 2 ч. 3 ст. 49 названного Закона в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе в сфере закупок, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с ч. 1.1 (при наличии такого требования) ст. 31 названного закона.

Таким образом, предъявляемые заказчиком в закупочной документации требования адресованы именно участникам закупочной процедуры, поскольку последним изначально презюмируется, что исполнителем по государственному контракту (в настоящем случае - по договору возмездного оказания услуг) будет являться сам участник закупки.

Положения Закона о контрактной системе в сфере закупок являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем Закон о контрактной системе в сфере закупок не содержит запрета на возможность привлечения участниками закупки к исполнению своих обязательств по контракту субподрядных организаций, однако в этом случае для освобождения участника закупки от соответствия предъявляемым заказчиком в порядке ст. 31 Закона требованиям закупочная документация должна содержать прямое указание на то, что соответствующие требования на участника закупки не распространяются, а предъявляются исключительно к исполнителю по контракту.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что заказчиком во исполнение требований подп. 1 ч. 1 ст. 31, подп. 2 ч. 3 ст. 49 Закона о контрактной системе в сфере закупок в разделе III информационной карты конкурса определены требования к участникам закупки и необходимый перечень документов для участия в ней.

В силу подп. 4 п. 16.1 информационной карты конкурса заявка на участие в закупке должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам открытого конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона N 44-ФЗ, или копии таких документов, а также декларация о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с п. п. 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно: копию действующей лицензии Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения на осуществление деятельности по производству и техническому обслуживанию медицинской техники в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Вместе с тем, в составе заявки ООО "Медотходы" представлены копия договора подряда на оказание услуг N 12/04/17 от 12.04.2017, заключенного между заявителем и ООО "Техинмед", копия лицензии последнего от 18.12.2013 N ФС-99-04-000737 на осуществление деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 25.04.2017 заявка ООО "Медотходы" не допущена до участия в конкурсе в связи с тем, что документы заявки представлены не в полном объеме или предоставлена недостоверная информация. Участник закупки не соответствует требованиям, установленным ч. 3 ст. 53 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, подп. 4 п. 16.1 раздела III "Требования к участникам закупки и необходимый перечень документов для участия в закупке. Подача заявки на участие в открытом конкурсе" конкурсной документации, а именно: - в составе заявки участником не представлена копия действующей лицензии Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения на осуществление деятельности по производству и техническому обслуживанию медицинской техники.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого акта, заявитель указывает на представление им в составе своей заявки копии договора подряда, заключенного с организацией, обладающей соответствующей лицензией, и указывает на наличие у заказчика в настоящем случае обязанности принять такой договор в качестве подтверждения соответствия ООО "Медотходы" требованиям ст. 31 Федерального закона о контрактной системе в сфере закупок, подп. 4 п. 16.1 информационной карты конкурса, поскольку положениями п. 20 названной карты и п. 5.3.3 проекта государственного контракта предусмотрена возможность привлечения субподрядной организации для исполнения своих обязательств по контракту.

Вместе с тем, сама по себе возможность привлечения субподрядной организации не освобождает участника закупки от возможности полного самоустранения от исполнения работ по контракту (ст. 706 ГК РФ).

В этой связи у участника закупки в случае предъявления к нему определенных квалификационных или обязательных в силу закона требований сохраняется обязанность по собственному соответствию таким требованиям, вне зависимости от наличия у него намерения привлечь к исполнению своих обязательств по контракту субподрядную организацию.

Оценивая положения закупочной документации (п. 20 информационной карты конкурса) и проекта государственного контракта (п. 5.3.3) в указанной части, следует признать, что освобождение участника закупки от такой обязанности не предполагалось.

Исходя из требований Технического задания следует, что оказанию в рамках государственного контракта подлежали услуги, связанные с техническим обслуживанием медицинской техники, на оказание которых в силу п. 17 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" необходима соответствующая лицензия, отсутствующая у заявителя.

Из этого следует, что оказание большей части услуг по контракту должно приходиться именно на субподрядную организацию, а не ООО "Медотходы", что не соответствовало требованиям подп. 4 п. 16.1 информационной карты конкурса о необходимости наличия у последнего такой лицензии, ввиду чего представленный заявителем в составе своей заявки договор подряда от 12.04.2017 обоснованно не принят заказчиком в качестве подтверждения соответствия заявителя требованиям ст. 31 Федерального закона о контрактной системе в сфере закупок.

Следует отметить, что заказчиком в настоящем случае в качестве конкурентного способа закупки избран именно конкурс, предполагающий конкурентный отбор исполнителя по договору, и в качестве показателей критерия оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" им установлены "наличие в штате участника закупки четырех и более специалистов, имеющих удостоверение/сертификат о прохождении обучения для работы на медицинском стерилизационном оборудовании (для операторов), выданном производителем оборудования или его официальным представителем", "наличие в штате участника закупки 5 и более квалифицированных технических специалистов, прошедших обучение по проведению мониторинга технического состояния оборудования на базе завода-изготовителя".

Вместе с тем, следует принять во внимание и специфику предмета закупки, а именно техническое обслуживание медицинской техники, что свидетельствует о намерении заказчика путем конкурентной закупки отобрать именно то лицо, которое впоследствии будет способно исполнить свои обязательства по контракту самостоятельно.

При этом заказчик в ходе рассмотрения антимонопольным органом жалобы ООО "Медотходы" указывал на предъявлении требования о наличии соответствующей лицензии именно к участнику закупочной процедуры, но не к исполнителю контракта.

ООО "Медотходы" доводы заказчика не опровергнуты, доказательств обратного заявителем не представлено.

Согласно ч. 3 ст. 53 Федерального закона о контрактной системе в сфере закупок конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Учитывая факт предъявления требования о необходимости наличия лицензии на осуществление деятельности по техническому обслуживанию медицинской техники именно к участнику закупки и несоответствие заявителя такому требованию, выводы антимонопольного органа о правомерности действий заказчика по отклонению заявки ООО "Медотходы" являются обоснованными и мотивированными.

Приведенные заявителем доводы о нарушении заказчиком процедуры проведения конкурса путем принятия заявки, поданной после окончания отведенного для этого срока, подлежат отклонению, поскольку документально не подтверждены.

Заявитель указывает на то, что в соответствии с п. 25 информационной карты конкурса дата, время и место вскрытия конвертов с заявками определены как 24.04.2017 в 10-15 по адресу: 107045, Москва, Печатников переулок, дом 12. При этом, согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками, составленному 24.04.2017, заявка общества "участок обеззараживания медицинских отходов-сервис" (победитель закупки) подана 24.04.2017 в 10-27. Ссылаясь на указанное обстоятельство, заявитель полагает решение антимонопольного органа незаконным.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 10 ст. 51 Федерального закона о контрактной системе в сфере закупок прием заявок на участие в открытом конкурсе прекращается с наступлением срока вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе или открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе.

Согласно ч. 3 ст. 52 упомянутого закона непосредственно перед вскрытием конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и (или) открытием доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе или в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам перед вскрытием таких конвертов и (или) открытием доступа к поданным в форме электронных документов в отношении каждого лота заявкам на участие в открытом конкурсе конкурсная комиссия объявляет участникам конкурса, присутствующим при вскрытии таких конвертов и (или) открытии указанного доступа, о возможности подачи заявок на участие в открытом конкурсе, изменения или отзыва поданных заявок на участие в открытом конкурсе до вскрытия таких конвертов и (или) открытия указанного доступа. При этом конкурсная комиссия объявляет последствия подачи двух и более заявок на участие в открытом конкурсе одним участником конкурса.

Из этого следует, что фактическое наступление срока вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе еще не свидетельствует о безусловной невозможности участнику закупки подать заявку на участие в конкурсе, поскольку такая возможность предоставлена ему вплоть до момента непосредственного вскрытия заявок.

Таким образом, права и законные интересы заявителя не нарушены.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Излишне уплаченная государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета плательщику.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2017 по делу N А40-118172/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Медотходы" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова