Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. N 05АП-8667/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 марта 2018 г. N Ф03-374/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

21 декабря 2017 г.

Дело N А59-3537/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 20 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой,

судей Н.Н. Анисимовой, С.В. Гуцалюк,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.А. Елесиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью микрокредитная компания "Деньги для всех",

апелляционное производство N 05АП-8667/2017

на решение от 12.10.2017

судьи А.И.Белоусова

по делу N А59-3537/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью микрокредитная

компания "Деньги для всех" (ИНН 6501241463, ОГРН 1116501006390)

к Департаменту землепользования города Южно-Сахалинска (ИНН

6501053780, ОГРН 1026500544510)

о признании незаконными предписаний от 21.07.2017 N 2686-014/02, от

21.07.2017 N 2687-014/02,

при участии:

от ООО микрокредитная компания "Деньги для всех": генеральный директор Гуркин А.Н. (на основании решения учредителя N 1 от 27.09.2011, приказа о приеме работника на работу N 1 от 07.10.2011, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

ООО МКК "Деньги для всех" (далее по тексту - общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Департаменту землепользования города Южно-Сахалинска (далее по тексту - департамент) о признании незаконными предписаний от 21.07.2017 N 2686-014/02, от 21.07.2017 N 2687-014/02.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 12.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что вопреки выводам суда первой инстанции, конструкция с информацией о наименовании общества, с режимом работы и видом деятельности по месту нахождения заявителя не является рекламной конструкцией.

В отношении требований в части признания незаконным предписания от 21.07.2017 N 2686-014/02 (акт N 42), общество считает себя ненадлежащим адресатом, поскольку на рекламной конструкции не указан распространитель данной рекламы.

Помимо прочего, поясняет, что при попытке демонтировать рекламную конструкцию, указанную в акте N 42, в адрес общества поступили угрозы от представителей некоего ООО МФО "Деньги для всех", как от собственников данной конструкции.

Помимо изложенного, общество просит апелляционный суд обратить внимание на неполноту и поверхностное ведение протокола судебного заседания судом первой инстанции.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2017 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству.

Департамент землепользования города Южно-Сахалинска, извещенный о времени и месте судебного заседания в соответствии с требованиями статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в судебное заседание своих представителей не направил, в связи с чем жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в его отсутствие в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Через канцелярию суда от департамента поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Представитель общества огласил доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение суда первой инстанции просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Из материалов дела апелляционным судом установлено следующее.

17.07.2017 на основании статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пункта 5 "дорожной карты" по обеспечению реализаций полномочий в сфере установки и эксплуатации рекламных конструкций на территории города Южно- Сахалинска на период июнь-август 2017 года, утвержденной мэром города Южно-Сахалинска 07.06.2017, старшим инспектором МКУ "Управление информационно-финансового обеспечения земельными ресурсами" Дроновым В.С. произведен осмотр с выездом на место установки рекламных конструкций (панно фасадные) по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, д. 248.

В результате произведенного обследования составлены два акта от 18.07.2017 N 42 и N 43 с приложением фотографий, согласно которым на фасаде многоквартирного жилого дома (управляющая организация ООО "Старый Дом-ЖЭУ-5"), владельцем рекламной конструкции - ООО МКК "Деньги для всех" без разрешительной документации размещена рекламная информация следующего характера:

- "Деньги для всех, Наша энергия - Вашему капиталу! Сберегательная программа "Престиж+", 21,8% годовых, зарабатывайте больше";

- "ООО МКК "Деньги для всех", Предоставление займов наличными, Адрес: г. Южно- Сахалинск, ул. Ленина, 248, офис 1, Режим работы: Пн-Пт: с 10:00 до 19:00, Сб: с 11:00 до 16:00, Воскресенье выходной (без перерыва на обед) www.vsem-dengi.ru.

21.07.2017 заявителю выданы предписания N N 2686-014/02, 2687- 014/02, которым на последнего возложена обязанность в течение 3 дней со дня выдачи предписания удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, в течение месяца со дня выдачи предписания осуществить демонтаж рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, о чем в течение 3 дней со дня исполнения предписания представить соответствующую информацию в департамент.

Не согласившись с вынесенными предписаниями, посчитав их незаконными и нарушающими права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что поскольку у заявителя отсутствует действующие разрешения на установку рекламных конструкций, то у департамента имелись законные основания для выдачи оспариваемых предписаний.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Распространение наружной рекламы осуществляется с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта (часть 1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

По правилам части 5 указанной статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В силу части 9 этой же статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

Согласно части 17 названной статьи разрешение выдается органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа на каждую рекламную конструкцию на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. В разрешении указываются владелец рекламной конструкции, собственник земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, тип рекламной конструкции, площадь ее информационного поля, место установки рекламной конструкции, срок действия разрешения, орган, выдавший разрешение, номер и дата его выдачи, иные сведения.

Частью 21 названной статьи установлено, что владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Как установлено пунктом 52 Положения о Департаменте землепользования города Южно-Сахалинска, утвержденного Решением Городской Думы города Южно-Сахалинска от 28.09.2016 N 579/31-16-5, администрация города Южно-Сахалинска в лице департамента осуществляет выдачу предписаний о демонтаже рекламной конструкции в случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек.

Из материалов дела усматривается, что обществом на фасаде здания по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 248, размещены панно со следующей информацией:

- "Деньги для всех, Наша энергия - вашему капиталу! Сберегательная программа "Престиж+", 21,8% годовых, зарабатывайте больше";

- "ООО МКК "Деньги для всех", Предоставление займов наличными, Адрес: г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 248, офис 1, Режим работы: Пн-Пт: с 10:00 до 19:00, Сб: с 11:00 до 16:00, Воскресенье выходной (без перерыва на обед) www.vsem-dengi.ru".

Принимая во внимание, что данные рекламные конструкции размещены в отсутствие соответствующих разрешений, выданных уполномоченным органом на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, вывод департамента о нарушении заявителем требований Закона N 38-ФЗ является правильным.

Следовательно, у департамента в силу прямого указания части 10 статьи 19 названного Закона имелись основания для выдачи предписания от 21.07.2017 N N 2686-014/02, 2687-014/02 о демонтаже спорных рекламных конструкций.

Доводы заявителя жалобы о том, что спорная конструкция не является рекламой, поскольку представляет собой обозначение вида деятельности, осуществляемом в данном конкретном месте, и содержит обязательную для размещения информацию, судебной коллегией отклоняются в силу следующего.

Действительно по правилам пунктов 2, 5 части 2 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, и на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Таким образом, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Согласно пункту 2 названной статьи до сведения потребителя, в том числе должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление Пленума ВАС N 58), при применении пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. Не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из анализа данных положений следует, что реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

В этой связи основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров (работ, услуг), а является информирование третьих лиц о наличии соответствующей организации как таковой.

Проанализировав внешний вид фасадных панно с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ N 58, суд приходит к выводу, что содержание и информация, размещенная на фасаде здания, соответствуют критериям, установленным в ст. 3 Закона N 38-ФЗ, поскольку указанные сведения адресованы неопределенному круг лиц, снабжены иллюстрациями, призванными сформировать положительное представление об объекте рекламирования, вызывают ассоциацию с определенным видом деятельности (потребительское кредитование) и направлены на привлечение внимания к указанным услугам, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижению на рынке.

При этом спорная конструкция, указанная в акте N 42 от 18.07.2017, как следует из представленных фотоматериалов, не содержит информацию о месте нахождения (адресе) общества и режиме его работы.

Частью 4 статьи 5 Федерального закона N 353-ФЗ от 21.12.2013 "О потребительском кредите (займе)" установлен перечень информации об условиях предоставления, использования и возврата потребительского кредита (займа), которую кредитор должен размещать в местах оказания услуг (местах приема заявлений о предоставлении потребительского кредита (займа), в том числе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"), в том числе: процентные ставки в процентах годовых, а при применении переменных процентных ставок - порядок их определения, соответствующий требованиям настоящего Федерального закона (п. 8).

Размещение, содержание, визуальное оформление размещенной на спорных конструкциях информации направлено на привлечение и поддержание интереса потребителей к деятельности заявителя по выдаче займов, к выгодности, привлекательности получения займов у заявителя, а не только на информирование о месте нахождения, режиме работы заявителя.

То есть целью размещения данных конструкций является привлечение внимания потенциальных потребителей реализуемых услуг, а не информирование потребителей об осуществляемом виде деятельности в данном конкретном месте.

Постановлением Мэра города Южно-Сахалинска от 11.11.2008 N 2593 утверждены нормативные требования к размещению средств наружной рекламы на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск".

Согласно пункту 2.3.5 указанного Постановления определено, что информационная вывеска предназначена для доведения до сведения потребителей информации на русском языке о наименовании изготовителя (исполнителя, продавца) согласно статье 9 Закона РФ "О защите прав потребителей". Каждое предприятие сферы услуг должно иметь одну или несколько информационных вывесок - по количеству входов. На вывеске должна быть указана следующая обязательная информация о предприятии: - зарегистрированное (юридическое) наименование предприятия; - организационно-правовая форма; - режим работы предприятия. Информационные вывески должны размещаться на стене здания рядом с входом в предприятие либо на двери входа так, чтобы их хорошо видели посетители. Информационные вывески могут быть заменены надписями на стекле витрины, входной двери и др.

Информационные вывески не должны иметь элементов декоративного оформления, преследовать рекламные цели. Располагаться информационные вывески должны на высоте не менее 1,6 м (нижний край) и не выше 2,5 м от уровня поля (земли). Рекомендуется применять следующие размеры информационных вывесок: 40 x 60, 50 x 70, 60 x 80 см.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что совокупность указанных обстоятельств не дают оснований для отнесения спорных конструкций к информационным вывескам.

Принимая во внимание, что размещенные заявителем конструкции обладают всеми квалифицирующими признаками рекламы, и их установка возможна только на основании полученного разрешения, которое у заявителя в рассматриваемом случае отсутствовало, то, выявив указанное обстоятельство, департамент в соответствии с предоставленными ему полномочиями правомерно вынес оспариваемые предписания о демонтаже рекламной конструкции.

Доводы общества о том, что из анализа рекламной конструкции, указанной в акте N 42, невозможно выявить распространителя данной рекламы и о том, что при попытке демонтировать данную рекламную конструкцию, в адрес общества поступили угрозы от представителей ООО МФО "Деньги для всех", как от собственников данной конструкции, апелляционным судом отклоняются в связи с их необоснованностью.

Поскольку оспариваемые предписания выданы в отношении двух рекламных конструкций, находящихся по одному адресу, расположенных рядом друг с другом, а также по месту осуществления деятельности ООО МКК "Деньги для всех", учитывая, что доказательства того, что по указанному адресу находится иная компания, которая осуществляет аналогичную деятельность по предоставлению займов и прочих видов кредита отсутствуют, апелляционный суд приходит к выводу, что спорные рекламные конструкции принадлежат обществу.

Ссылка заявителя жалобы на факт поступления угроз от представителей ООО МФО "Деньги для всех" апелляционным судом не принимается, поскольку каких - либо доказательств указанных обстоятельств не предоставлено, помимо прочего данные доводы не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

Довод апелляционной жалобы о неполноте и поверхностном ведении протокола судебного заседания, коллегией оценены и признаны необоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу (часть 6 статьи 155 АПК РФ).

Протокол, составленный с использованием средств аудиозаписи, является основным средством фиксации процессуальных действий, совершенных участниками процесса в судебном заседании, определенных частью 2 статьи 155 АПК РФ. Протокол в письменной форме является дополнительным средством фиксирования судебного заседания.

Все процессуальные действия сторон и принятые решения суда зафиксированы в соответствии с требованиями части 2 статьи 155 АПК РФ в протоколе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи судебного заседания от 11.10.2017 прикреплен к протоколу. Неполное фиксирование фактических действий сторон в протоколе, составляемом в письменной форме, не является нарушением норм процессуального права и не привело к принятию неправильного решения по делу.

Кроме того, согласно абзацу 2 части 7 статьи 155 АПК РФ замечания на протокол судебного заседания могут быть представлены в течение трехдневного срока. Вместе с тем обществом указанный срок пропущен в отсутствие доказательств свидетельствующих о невозможности подачи замечаний в срок, в связи с чем судом первой инстанции вынесено определение от 26.10.2017 о возвращении замечаний на протокол заявителю.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя, сумма излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 12.10.2017 по делу N А59-3537/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью микрокредитной компании "Деньги для всех" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 2127 от 02.11.2017 через Филиал "Дальневосточный" Банка ВТБ (ПАО), г. Южно - Сахалинск.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.Н. Анисимова С.В. Гуцалюк