Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. N 07АП-10094/17

г. Томск

21 декабря 2017 г.

Дело N А27-14594/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Колупаевой Л. А., Сбитнева А. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н. В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: без участия,

от ответчика: Капишниковой А. Г. по дов. от 28.11.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "ФРБ" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.09.2017 по делу N А27-14594/2017 (судья Бородынкина А.Е.) по иску общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "ФРБ", Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 1154205011366, ИНН 4205312294), к администрации города Кемерово, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 1034205011610, ИНН 4207023869), о взыскании 2 911 504,50 руб., по встречному иску администрации города Кемерово, Кемеровская область, к обществу с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "ФРБ" о взыскании 3 994 008 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "ФРБ" (далее - организация, ООО ЧОО "ФРБ") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к администрации города Кемерово (далее - Администрация) о взыскании задолженности в сумме 2 911 504,50 руб. по муниципальному контракту N Ф.2016.413651 от 20.12.2016.

Администрация города Кемерово обратилась с встречным иском о взыскании штрафа в размере 3 994 008 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.09.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с ООО ЧОО "ФРБ" взыскано в пользу Администрации 1 500 000 руб. штрафа по муниципальному контракту N Ф.2016.413651 от 20.12.2016.

ООО ЧОО "ФРБ", не согласившись с указанным решением суда, обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что факт оказания организацией спорных услуг и сдачи результатов Администрации сторонами по делу не оспаривается и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами; акт по контракту от 20.12.2016 составлен 14.02.2017, то есть после направленных 04.01.2017, 10.01.2017, 16.01.2017 требований об оплате штрафов, претензии об устранении недостатков в адрес ООО ЧОО "ФРБ" не поступали; со стороны ООО ЧОО "ФРБ" в адрес Администрации направлены ответы на все требования об оплате штрафов (исх. N 471 от 09.01.2017, б/н от 16.01.2017, исх. N 27 от 25.01.2017, исх. N 1 от 03.02.2017); ООО ЧОО "ФРБ" добросовестно и в полном объеме исполнены принятые обязательства по охране общественного порядка и сохранности муниципального имущества на территории города Кемерово в январе 2017 года.

Администрация города Кемерово в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласилась, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) 05.12.2017 дело рассмотрено в отсутствие администрации города Кемерово.

В судебном заседании представитель ООО ЧОО "ФРБ" доводы жалобы поддержал.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 14.12.2017 на 10 час. 00 мин. (определение от 05.12.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда).

В связи с нахождением судьи Скачковой О.А. в отпуске в порядке статьи 18 АПК РФ произведена ее замена на судью Колупаеву Л.А.

После замены в составе суда рассмотрение дела начато с самого начала.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ 14.12.2017 дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО ЧОО "ФРБ", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель Администрации просил жалобу оставить без удовлетворения, решение суда - без изменения.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.12.2016 между Администрацией города Кемерово (заказчик) и ООО ЧОО "ФРБ" (исполнитель) заключен муниципальный контракт N Ф.2016.413651 (далее - муниципальный контракт), предметом которого является оказание услуг по охране общественного порядка и объектов муниципального имущества. Заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства выполнить услуги в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом и спецификацией согласно приложению N 1, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта. Место, срок и объем выполнения услуг по охране муниципального имущества снежных городков, расположенных на территории города Кемерово указываются в план-задании, выдаваемом заказчиком. План-задание является неотъемлемой частью контракта и оформляется по форме согласно приложению N 2, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта. Исполнитель обязуется оказать услуги по охране объектов в соответствии с требованиями Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (пункт 1.3 контракта).

Цена контракта составляет 26 626 725 руб. с учетом НДС. Расчет за оказанные услуги по настоящему контракту производится ежемесячно в течение 30 банковских дней после подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг, по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на банковский счет исполнителя. Акт сдачи-приемки услуг предоставляется исполнителем заказчику ежемесячно в течение 3 рабочих дней по окончании отчетного месяца (пункты 2.1, 2.7, 2.8 контракта).

Срок действия муниципального контракта согласован сторонами с 01.01.2017 до 31.12.2017 включительно (пункт 5.1 муниципального контракта).

Соглашением сторон от 30.03.2017 муниципальный контракт расторгнут сторонами с момента подписания соглашения.

Как указывает истец по первоначальному иску, в январе 2017 года им оказано услуг по муниципальному контракту на общую сумму 2 824 875 руб. По факту оказания услуг за январь 2017 г. исполнителем направлен заказчику акт приемки- сдачи оказанных услуг N 2 от 31.01.2017.

Заказчик от подписания акта отказался, направил исполнителю мотивированный отказ от подписания выполненных работ N 2 исх.N 02-01-05/226 от 16.02.2017; в обоснование отказа от подписания акта выполненных работ N 2 заказчиком указано, что представленные исполнителем документы (счет N 1 от 31.01.2017, счет-фактура N 2 от 31.01.2017, акт выполненных работ N 2 от 31.01.2017, табель учета рабочего времени за январь 2017, копии расстановок нарядов ООО ЧОО "ФРБ" с 01.01.2017 по 31.01.2017) не позволяют достоверно определить объем и качество оказанных исполнителем услуг.

Исполнитель, полагая, что заказчик необоснованно уклоняется от подписания акта приемки оказанных услуг, подлежащих оплате, обратился в суд с первоначальным иском.

Поскольку актами выявлены недостатки при выполнении условий контракта, заказчик направил в адрес исполнителя требования об уплате установленного контрактом штрафа, неисполнение которых послужило основанием для обращения Администрации в суд с встречным исковым заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований по первоначальному иску и, удовлетворяя заявленные требования по встречному иску в части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

По первоначальному иску.

В порядке статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

На основании статьи 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде, если это не противоречит статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

По смыслу статей 711 и 779 ГК РФ, предъявляя требования о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг (выполненных работ), исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

При этом обязанность доказывания факта предоставления стороне по договору платной услуги лежит на лице, предоставившем такую услугу (статья 65 АПК РФ).

В силу принципа состязательности арбитражного процесса (статья 9 АПК РФ) ответчик в случае, если истцом доказано определенное обстоятельство, вправе опровергать доводы процессуального оппонента путем представления собственных доказательств.

Из материалов дела следует, что исполнитель в соответствии с условиями муниципального контракта обязался оказывать услуги по охране собственными силами без привлечения третьих лиц (пункт 4.1.5 муниципального контракта), а также обеспечить два раза в сутки прибытие своего персонала на развод в помещение по адресу: г.Кемерово, пр.Химиков, 5А, - с целью проверки экипировки и готовности охранников к несению службы, получения ориентировок о совершенных преступлениях, разыскиваемых лицах, похищенного имущества и другими сообщениями (пункт 4.1.13 контракта).

В соответствии с пунктом 4.1.2 муниципального контракта исполнитель обязуется предоставить заказчику вместе с подписанными со стороны исполнителя экземплярами контракта следующие документы, подтверждающие качество оказания услуг охраны: лицензия на осуществление охранной деятельности - копия; копии договоров на взаимодействие с органами внутренних дел и аварийно-спасательными службами в экстремальных ситуациях; копия договора на предоставление услуг радиосвязи на радиоэлектронные средства служебной связи (рации); справку об отсутствии или наличии нарушений лицензиатом лицензионных требований в соответствии с законом РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации"; список ответственных лиц частной охранной организации, Ф.И.О., должность, стаж работы, номера и даты выдачи удостоверения частного охранника, контактные телефоны; копию трудового договора и должностных обязанностей ответственных лиц частной охранной организации; справку о наличии 23 штук радиоэлектронных средств служебной связи охранника, спецсредств - 45 наручников, 45 резиновых палок, 45 фонариков; список охранников частной организации, задействованных для исполнения контракта, копии удостоверений и личных карточек охранников и/или документы, подтверждающие проведение действий по получению личных карточек охранника, выданной органом внутренних дел в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти; инструкции выполнения охранниками обязанностей по каждому посту, разработанные в соответствии законом РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", Положения и плана охраны учреждении.

В пунктах 4.1.21, 4.1.24 контракта предусмотрена обязанность исполнителя при изменении состава охранников в течение 3-х календарных дней предоставить оригиналы и копии документов (личные карты и удостоверения охранников на новых сотрудников), ежемесячно до первого числа каждого месяца предоставлять заказчику составленный на месяц график работы охранников, копию графика передавать в УМВД по г.Кемерово, в графике расписываются смены по плану на месяц.

Не позже чем через 3 дня по окончании текущего месяца исполнитель предоставляет заказчику счет-фактуру, акт об оказании услуг, табель учета рабочего времени охранников, согласованный представителем УМВД России по г.Кемерово (пункт 6.1 муниципального контракта).

Обязанность исполнителя представить заказчику табель учета рабочего времени, согласованный с УМВД по г.Кемерово, корреспондирует обязанности исполнителя обеспечить явку охранников на развод в отделение полиции.

Таким образом, в соответствии с условиями муниципального контракта исполнитель должен был обеспечить круглосуточную охрану 17 постов и снежных городков согласно заданию заказчика с привлечением 45 охранников.

Стоимость оказанных услуг за январь 2017 г. и рассчитана исполнителем, исходя из почасовой оплаты оказания услуг 45-ю охранниками 31 день по 24 часа.

При отсутствии подписанного заказчиком акта приемки оказанных услуг факт и объем оказанных услуг могут и должны быть подтверждены исполнителем только путем представления заказчику и в суд сведений об охранниках, фактически осуществлявших услуги по охране объектов, по каждому посту и в каждый из дней с 1-го по 31-е число. При этом исполнителем должно быть подтверждено, что такие охранники соответствуют требованиям, предъявляемым законом РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, исходя из того, что в табели учета рабочего времени, представленные исполнителем в дополнение к акту N 2 от 31.01.2017 заказчику, и табели учета рабочего времени в редакции, представленной суду, не соответствуют друг другу (указаны разные фамилии охранников по всем постам и по всем датам), представленные табели учета рабочего времени практически в полном объеме не соответствуют постовым ведомостям, что в том числе подтверждается таблицей, составленной Администрацией при направлении мотивированного отказа от подписания акта N 2 от 31.01.2017, принимая во внимание, что представленные организацией журналы в обоснование достоверности данных об охранниках, фактически осуществлявших охрану объектов, представлены только в отношении трех постов, по остальным постам - журналы отсутствуют, учитывая, что истцом по первоначальному иску представлены в материалы за февраль, март 2017 г. только счета-фактуры N37, 88, а платежные документы об оплате задолженности за февраль, март 2017 г., табели учета рабочего времени, постовые ведомости за февраль, март 2017 г. в материалы дела не представлены, суд первой инстанций пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований ООО ЧОО "ФРБ" по первоначальному иску.

Доводы организации о том, что надлежащее выполнение обязанностей исполнителем подтверждается отсутствием зарегистрированных полицией города случаев нарушения правопорядка на охраняемых ООО ЧОО "ФРБ" объектах, отсутствием замечаний о нарушениях в журналах проверок на постах, сделанных сотрудниками полиции, которые несли совместное патрулирование с ООО ЧОО "ФРБ" и проверяющими сотрудниками полиции от УВД города Кемерово, обоснованно отклонены судом первой инстанции, как не подтвержденные материалами дела.

Так, из рапорта начальника УУП и ПДН отдела полиции "Кедровка" УМВД России по г. Кемерово от 06.01.2017 (т.1 л.д.117) следует, что сотрудниками полиции осуществлялась проверка места патрулирования ООО ЧОО "ФРБ", в ходе проверки установлено, что сотрудники ООО ЧОО "ФРБ" на маршруте патрулирования отсутствуют, отсутствовали сотрудники ООО ЧОО "ФРБ" с 19.10 до 21.15, в этот период охрана общественного порядка сотрудниками ООО ЧОО "ФРБ" никем не осуществлялась. Согласно актам проверки, составленным заказчиком, количество охранников не соответствовало спецификации, приложенной к муниципальному договору: пост "Бульвар строителей" -1 (вместо 2) (т.1 л.д.93, 94), пост "Территория ПК "Сосновый бор" (т.1 л.д.95).

Оказание услуг по контракту иными лицами (на что ссылается апеллянт), не принято в качестве такового, поскольку эти лица не имели удостоверение частного охранника и (или) личной карточки, что свидетельствует о несоблюдении требований Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".

Обратного ООО ЧОО "ФРБ" в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.

В связи с отказом во взыскании задолженности, судом правомерно отказано в удовлетворении иска о взыскании пени на основании пункта 8.2 контракта за неисполнение обязательств по оплате.

По встречному иску.

Как следует из материалов дела, контракт заключен на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в государственный контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ)

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются штрафы. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Штраф начисляется за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что в период действия контракта Администрацией проведены многочисленные проверки, составлены акты проверки результатов выполнения муниципального контракта, на основании которых истцу были выставлены требования об оплате штрафа: N 02-01-05/1 от 04.01.2017 за нарушения, выявленные в период с 01.01.2017 по 04.01.2017, N 02-01-05/8 от 10.01.2017 за нарушения, выявленные в период с 05.01.2017 по 09.01.2017, N02-01-05/42 от 16.01.2017, за нарушения, выявленные в период с 10.01.2017 по 15.01.2017, на общую сумму 3 994 008 руб. Нарушение исполнителем условий спорного контракта по надлежащему исполнению принятых в рамках спорного контракта обязанностей подтверждается представленными в материалы дела актами проверок выполнения муниципального контракта от 01.01.2017, от 03.01.2017, от 04.01.2017, от 05.01.2017, от 06.01.2017, от 07.01.2017, от 11.01.2017, 12.01.2017, 13.01.2017, свидетельствующими о нарушении исполнителем условий муниципального контракта, а именно: отсутствии удостоверений охранников и личных карточек охранника, с отметкой о принадлежности работника к ООО ЧОО "ФРБ", отсутствии средств радиосвязи, отсутствии необходимых журналов, инструкций, отсутствии схемы границ маршрута, неосуществление обхода и осмотра территории охранниками, отсутствие в полном объеме спецсредств (наручники, резиновые палки, фонарики). В ходе проверок вышеуказанных объектов представителями Администрации в период с 01.01.2017 по 04.01.2017 при проведении развода (в соответствии с пунктом 4.1.13. контракта), а также в период с 05.01.2017 по 09.01.2017, с 10.01.2017 по 15.01.2017 установлены многочисленные нарушения условий контракта со стороны ООО ЧОО "ФРБ". В частности, на развод 01.01.2017 из 45 необходимых явились только 26 охранников. Лица, находящиеся на охраняемых объектах, не имеют необходимого снаряжения и документов, предусмотренных контрактом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в частности спорный контракт, акты проверки результатов выполнения контракта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о документальном подтверждении факта выявления недостатков при выполнении условий контракта и обоснованности предъявления заказчиком исполнителю требования об уплате установленного контрактом штрафа, в связи с чем признал правомерным начисление заказчиком штрафов в течение исполнения контракта.

Названные выше обстоятельства установлены в рамках дела N А27-2589/2017 и в порядке части 2 статьи 69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь.

Приняв во внимание, что ООО ЧОО "ФРБ" заявлено о снижении размера штрафов на основании статьи 333 ГК РФ, исследовав условия контракта, придя к выводу о том, что заявленная к взысканию сумма штрафов существенно превышает стоимость услуг исполнителя в месяц согласно условиям муниципального контракта, что явно может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды, признав обоснованными возражения организации о несоразмерности размера штрафов последствиям нарушения обязательства, проверив расчет штрафов, представленный Администрацией, с учетом баланса интересов сторон, суд применил положения статьи 333 ГК РФ и уменьшил размер подлежащего взысканию штрафа до суммы 500 000 руб. по каждому требованию, итого взыскал 1 500 000 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции о возможности снижения размера штрафа соответствуют установленным им фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на верном применении норм действующего законодательства, регулирующих спорные отношения.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, в связи с чем оснований для отмены решения, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.09.2017 по делу N А27-14594/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Л. А. Колупаева А. Ю. Сбитнев