Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2017 г. N 16АП-4857/17

г. Ессентуки

19 декабря 2017 г.

Дело N А63-10030/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Белова Д.А., Афанасьевой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СВ" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.10.2017 по делу N А63-10030/2017 (судья Галушка В.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СВ" (г. Ставрополь, ОГРН 1022601942538)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508),

о признании незаконным и отмене предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по части 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

третьи лица: главный редактор газеты "Открытая. Для всех и каждого" Леонтьева Людмила Ивановна,

журналист газеты "Открытая. Для всех и каждого" Чаблин Антон Борисович,

в судебном заседании участвует представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Смерчанский Г.В. по доверенности от 16.01.2017,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СВ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании незаконным и отмене предписания от 26.05.2017 N 31 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и о признании незаконным и отмене постановления от 26.06.2017 N 297 о привлечении к административной ответственности по части 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее-КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: главный редактор газеты "Открытая. Для всех и каждого" Леонтьева Людмила Ивановна и автор статьи, журналист газеты "Открытая. Для всех и каждого" Чаблин Антон Борисович.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 13.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении административного правонарушения доказана.

Не согласившись с решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество является учредителем газеты "Открытая. Для всех и каждого", что подтверждается свидетельством о регистрации от 29.04.2002 СМИ ПИ N 10-4694.

Управлением в соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N38-ФЗ) при осуществления государственного надзора за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов были выявлены нарушения Закона о рекламе, а именно в газете "Открытая. Для всех и каждого" (далее-газета) от 03-10.05.2017 N 17 (761) на странице 17 была размещена рекламная статья "Берегите грудь смолоду" (далее - рекламная статья).

Рекламная статья не сопровождается пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы", в то время как в ней содержится реклама медицинских услуг и отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению, необходимости получения консультации специалистов.

Рекламная статья раскрывает содержание метода диагностики рака молочной железы - маммолимфосцинтиграфии.

На основании выявленных нарушений управление определением от 15.05.2017, в отношении общества возбудило дело N 31.

По результатам рассмотрения дела N 31 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении общества принято решение, которым реклама, распространенная обществом, признана нарушающей требования ст. 16, ч. 7 и 8 ст. 24 Закона N38-ФЗ, выдано предписание о прекращении выявленных нарушений.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу управления для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ.

Управлением возбуждено дело N 294 об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 28.5 КоАП РФ заместителем руководителя управления 26.05.2017 при участии представителей общества составлен протокол N 167 об административном правонарушении.

Постановлением от 26.06.2017 о наложении штрафа по делу N 294 об административном правонарушении общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Считая, что предписание и постановление являются незаконными, общество обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что реклама, распространенная обществом, выполнена с нарушением требований закона.

В силу ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых должностное лицо, в производстве которого находится данное дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

В силу ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ, эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Статьей 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно части 5 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Указанная норма направлена на повышение ответственности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за размещение рекламы лекарственных препаратов и биологически активных добавок и усиление контроля в этой сфере в целях недопущения причинения вреда жизни и здоровью граждан.

Объектом правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области рекламы.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу п. 2 ст. 3 Закона N 38 - ФЗ объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Согласно с ч. 7 ст. 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных ст. 16, ч. 7, 8 ст. 24 Закона N 38-ФЗ, несет рекламораспространитель.

В соответствии со ст. 16 Закона N 38-ФЗ размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы".

В силу ч. 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно ч. 8 ст. 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

В соответствии с ч. 2 ст. 36 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В случае установления факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении соответствующего нарушения.

Согласно нормам гражданского права к средствам индивидуализации юридического лица относится фирменное наименование и коммерческое обозначение. В соответствии с частью 1 статьи 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

На основании п. 1 Приказа ФАС России от 19.11.2004 N 180 (ред. от 03.11.2015) "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протокол об административном правонарушении" установлен следующий перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России: руководитель территориального органа; заместитель руководителя территориального органа; заместитель руководителя - начальник отдела территориального органа; помощник руководителя территориального органа; начальник отдела территориального органа; заместитель начальника отдела территориального органа; главный государственный инспектор; главный специалист-эксперт; старший государственный инспектор; ведущий специалист-эксперт; специалист-эксперт.

Согласно п. 4 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 20.12.2012 N 1346, должностными лицами, уполномоченными на осуществление государственного надзора, являются: руководитель Федеральной антимонопольной службы и руководители ее территориальных органов; заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы и заместители руководителей ее территориальных органов, уполномоченные в установленном порядке на осуществление государственного надзора; руководитель структурного подразделения Федеральной антимонопольной службы, уполномоченный в установленном порядке на осуществление государственного надзора; иные должностные лица Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов, уполномоченные в установленном порядке на осуществление государственного надзора.

В соответствии с п. 5 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 20.12.2012 N 1346, должностные лица, уполномоченные на осуществление государственного надзора, пользуются правами, установленными ст. 33 Закона N38-ФЗ, соблюдают ограничения и выполняют обязанности, установленные ст. 15 - 18 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а также несут ответственность за ненадлежащее исполнение возложенных на них полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 установлено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, следуя смыслу указанных выше статей Закона N 38-ФЗ управление рассматривало рекламу общества на предмет наличия в содержании спорной информации методов диагностики вне мест, установленных законом, а также отсутствия в содержании указанной информации соответствующего закону предупреждения о наличии противопоказаний по их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Нарушение обществом вышеприведенных норм, наличие в его действиях состава вмененного административного правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенных обстоятельств, пришел к правильному выводу, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ. У общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило в материалы дела доказательства принятия им всех зависящих от него мер по соблюдению требований закона, что указывает на наличие его вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Довод заявителя о том, что оспариваемая публикация не является рекламой, а носит информационный характер и не направлена на привлечение внимания потребителей, следовательно, в силу п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона N 38-ФЗ положения указанного закона на него не распространяются, судом первой инстанции отклонен правильно, так как статья, опубликованная в газете, направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования - медицинской услуге, оказываемой государственным бюджетным учреждением здравоохранения Ставропольского края "Ставропольский краевой клинический онкологический диспансер" (далее - государственное бюджетное учреждение), а именно методу диагностики рака молочной железы маммолимфосцинтиграфии, информация о котором доводится до неопределенного круга лиц, поддерживает интерес и способствует его продвижению на рынке.

Наличие информации в содержании спорной статьи о фирменном наименовании хозяйствующих субъектов, производящих вышеуказанные услуги, служит целям как идентификации, так и привлечения внимания потребителя к данным услугам.

Размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, должно рассматриваться как реклама данного товара. В спорной рекламе указывается сам производитель, так и наименование товара (услуги). Наличие данной информации позволяет идентифицировать объект рекламирования, а, следовательно, такая информация должна квалифицироваться как рекламная.

Спорная информация не обладает признаками социальной рекламы, поскольку в данном случае не является очевидным, что она направлена на достижение благотворительных и иных общественных целей, а также обеспечение интересов государства.

Содержание спорной статьи по своему объему и направленности отвечает признакам рекламы - она направлена неопределенному кругу лиц, формирует и поддерживает интерес к государственному бюджетному учреждению, способствует продвижению его услуг на рынке.

Кроме того, газета не является печатным изданием, специализирующимся на сообщениях и материалах рекламного характера, следовательно, каждая информация рекламного характера в газете должна сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Нарушение выражается в размещении рекламы без соответствующих пометок в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера.

Факт размещения спорной рекламы без необходимых пометок подтвержден материалами дела, при этом установленное нарушение допущено рекламораспространителем при размещении информации рекламного характера в газете, распространяемой обществом.

Довод апелляционной жалобы о незаконности предписания управления подлежит отклонению в связи со следующим.

Предписание считается законным, если оно вынесено с соблюдением установленного порядка и содержит указания, позволяющие для определенной организации однозначно установить наличие допущенного конкретного нарушения, предусмотренного законодательством или нормативными правовыми документами и являющегося обязательным, и возможные действия по устранению выявленного нарушения, иначе предписание возлагает на лицо, которому адресовано, обязанности, не согласующиеся с требованиями закона и создающие для него необоснованные препятствия в осуществление своей деятельности.

В связи с тем, что антимонопольным органом был установлен факт размещения спорной рекламы без необходимых пометок, предписание управления, выданное в целях устранения допущенных нарушений для приведения существующих правоотношений в соответствие с действующим законодательством, является исполнимым, законным и неподлежащим отмене.

Кроме того, оспариваемое предписание вынесено на основании законного решения, а общество не представило в материалы дела доказательства того, каким образом указанные предписания, нарушают ее права и законные интересы.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.10.2017 по делу N А63-10030/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Д.А. Белов Л.В. Афанасьева