Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2017 г. N 15АП-13139/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 февраля 2018 г. N Ф08-168/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

18 декабря 2017 г.

дело N А32-24023/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Комиссаровым Д.Г.

при участии:

от истца: представителя Рожковой И.К. по доверенности от 08.12.2016,

от ответчика: представителей Кирющенко И.И. по доверенности от 10.09.2017, Сохачевой М.С. по доверенности от 10.09.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "САН ХАУС"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2017 по делу N А32-24023/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "САН ХАУС"

(ИНН 2312188506, ОГРН 1122312000502)

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия"

(ИНН 2311109004, ОГРН 1082311004071)

о взыскании задолженности, убытков,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия"

к обществу с ограниченной ответственностью "САН ХАУС"

о взыскании задолженности, неустойки,

принятое судьей Грачевым С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "САН ХАУС" (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" (далее - ответчик, подрядчик) о взыскании задолженности по договору подряда в размере 2 667 752 рубля 71 копейка и убытков в размере 9 457 553 рубля 93 копейки.

Исковые требования мотивированы наличием суммы задолженности по авансовым платежам в размере 2 667 752, 71 руб., а также некачественным выполнением работ по договору подряда N 35-08/14-О от 20.08.2014.

Общество с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" обратилось со встречным иском, в котором просило взыскать с общества с ограниченной ответственностью "САН ХАУС" задолженность по договору подряда в размере 3 933 015 рублей 82 копейки, неустойку в размере 1 543 218 рублей 74 копейки, а также стоимость строительных материалов в размере 1 841 120 рублей 72 копейки (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 5, л.д. 5-8)).

Во встречном иске общество с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" указало, что по спорному договору имеется задолженность по оплате выполненных работ, мотивированного отказа от приемки работ в материалах дела не имеется, доказательств нарушения договора со стороны общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" не представлено.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2017 по делу N А32-24023/2016 исковые требования общества с ограниченной ответственностью "САН ХАУС" оставлены без удовлетворения.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "САН ХАУС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" взыскана задолженность за выполненные работы в размере 3 933 015 рублей 82 копейки, стоимость строительных материалов в размере 402 983 рубля 94 копейки, неустойка в размере 1 543 218 рублей 74 копейки, а также расходы на проведение судебной экспертизы в размере 24 105 рублей.

С общества с ограниченной ответственностью "САН ХАУС" в доход федерального бюджета взыскано 131 505 рублей 15 копеек государственной пошлины за рассмотрение первоначального и встречного иска.

С общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" взыскано в доход федерального бюджета 11 708 рублей 85 копеек государственной пошлины за рассмотрение встречного иска.

Судебное решение мотивировано тем, что факт выполнения ответчиком работ на сумму 25 413 103 рубля 81 копеек подтвержден материалами дела. Доказательств оплаты истцом разницы между полной стоимостью выполненных работ и оплаченной их частью в размере 3 933 015 рублей 82 копейки в материалы дела не представлено. Указанные обстоятельства, в свою очередь, свидетельствуют об отсутствии оснований для взыскания с ООО "СтройИндустрия" суммы неотработанного аванса по первоначальным исковым требованиям.

Ответчик по встречному иску не представил доказательств своевременного выполнения договорных обязательств по оплате работ, а также доказательств того, что он должен быть освобожден от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Согласно расчету истца по встречным исковым требованиям, произведенному в соответствии с пунктом 17.3 договора, размер неустойки составляет 1 543 218 рублей 74 копейки за период с 09.09.2015 по 16.05.2017, с учетом установленного ограничения неустойки (не более 5% от цены договора). Суд проверил представленный расчет неустойки и признал его выполненным арифметически и методически верно, оснований для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не установил.

Относительно требований общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" о взыскании стоимости материалов в размере 1 841 120 рублей 72 копейки суд пришел к выводу, что указанное требование подлежит частичному удовлетворению в размере 402 983 рубля 97 копейки, поскольку материалами дела подтверждается передача подрядчиком ООО "Фасад-Строй-Монтаж" по распоряжению заказчика материалов только на указанную сумму.

Первоначальные исковые требования в части взыскания убытков отклонены судом в силу следующего. Согласно расчету истца, убытки ООО "САН ХАУС", связанные с некачественным выполнением ООО "СтройИндустрия" работ по договору подряда N 35-08/14-О от 20.08.2014, составляют 9 457 553,93 руб., и состоят в том числе:

- разница в стоимости работ и затрат - 1 095 472,02 руб.

- стоимость работ по устранению недостатков - 3 411 407,50 руб.

- стоимость работ по ремонту фасада - 4 800 674,41 руб.

- стоимость досудебной экспертизы - 150 000 руб.

Из материалов дела не следует, что задержка в выполнении подрядных работ вызвана неправомерными действиями ответчика, а равно отсутствуют надлежащие доказательства того, что подрядные работы были выполнены ответчиком ненадлежащего качества. Представленные истцом в материалы дела в качестве доказательства ненадлежащего качества выполненных работ договоры подряда с третьими лицами, фотографии объекта, жалобы жильцов дома, с учетом проведенной судебной экспертизы, не позволяют однозначно установить причинно-следственную связь между наличием недостатков фасада дома и действиями ответчика.

Общество с ограниченной ответственностью "САН ХАУС" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2017 по делу N А32-24023/2016, принять новый судебный акт, которым исковые требования общества с ограниченной ответственностью "САН ХАУС" к обществу с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" о взыскании задолженности по договору подряда и убытков удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" к обществу с ограниченной ответственностью "САН ХАУС" о взыскании задолженности, неустойки и стоимости строительных материалов отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим.

Суд первой инстанции при определении стоимости работ принял во внимание стоимость работ, указанных в акте КС-2 N 4, работы по которому заказчиком приняты не были, не дал надлежащей оценки данному обстоятельству и претензиям истца.

Суд первой инстанции не дал оценку доводам истца о том, что акт выполненных работ КС-2 N 5 в адрес ООО "САН ХАУС" вообще не был направлен, доказательств его направления заказчику/получения заказчиком в материалы дела ответчиком не представлены;

Суд первой инстанции не дал оценки также следующим доказательствам:

- двустороннему акту сверки взаиморасчетов по состоянию на май 2016 г., согласно которому задолженность ООО "СтройИндустрия" в пользу ООО "САН ХАУС" составляет 2 667 752,71 руб.

- в соответствии с п. 20.6 договора при расторжении договора по вине одной из сторон виновная сторона возмещает другой стороне понесенные ею убытки;

- замечания, указанные в комиссионном акте, подрядчиком не устранялись;

- дефекты являются причиной некачественного монтажа фиброцементных плит при выполнении ответчиком строительно-монтажных работ. Поскольку повреждения плит являются существенными, дальнейшая эксплуатация навесного фасада здания без их замены является невозможной.

Выводы судебной экспертизы основаны на недопустимых доказательствах;

В возражениях на апелляционную жалобу ООО "СтройИндустрия" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку истец в судебных заседаниях 21.09.2017 и 14.12.2017 пояснил, что обжалует решение суда только в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворения встречных исковых требований, а ответчик не возражал по проверке решения в соответствующей части, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и в части удовлетворения встречных исковых требований.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства истца в приобщении к материалам дела технического заключения N 78-2017/СТ от 28.07.2017 по основаниям, изложенным далее в мотивировочной части настоящего постановления.

Представитель истца заявила ходатайство о повторной строительной экспертизе, однако, указала, что денежные средства не перечислены на депозитный счет суда апелляционной инстанции. Представитель ответчика возражала об удовлетворении заявленного ходатайства, указала, в суде первой инстанции экспертом был сделан вывод о невозможности установить, кем были выполнены работы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из первоначального искового заявления, между ООО "САН ХАУС" (заказчик) и ООО "СтройИндустрия" (подрядчик) был заключен договор подряда N 35-08/14-О от 20.08.2014, а также дополнительное соглашение N 1 от 03.07.2015 на выполнение дополнительных работ по устройству вентилируемого фасада (без пентхауса) из фиброцементных плит на объекте: "Многоквартирный жилой дом по ул. Онежская, 1 в г. Краснодаре".

В соответствии с условиями п. 1.3. договора, подрядчик разрабатывает рабочую документацию касательно работ, указанных в п. 1.1., своими или привлеченными силами в счет договорной цены. При этом подрядчик несет полную ответственность за разработанную рабочую документацию и выдает в производство работ для устройства вентилируемого фасада в соответствии с графиком финансирования и производства работ.

Согласно условиям п. п. 2.1 - 2.3. договора N 35-08/14-О общая стоимость работ и услуг является приблизительной договорной ценой и составляет 30 864 374 рубля 85 копеек, в том числе НДС 18%.

Общая стоимость работ складывается из двух частей: основной открытой стоимости в размере 28 395 224,86 руб. и резервной открытой стоимости в размере 2 469 149,99 руб. При этом вторая часть стоимости договора выплачивается при условии качественного выполнения работ в соответствии с установленными сроками сдачи работ и исполнения всех обязательств по договору.

Пунктами 3.1-3.2 договора N 35-08/14-О установлено авансирование подрядчика поэтапно в соответствии с графиком финансирования и производства работ на основании выставленных подрядчиком счетов на оплату для приобретения материалов/оборудования, при этом погашение аванса производится в соответствии с актами выполненных работ по форме КС-2 на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Заказчик произвел оплату стоимости выполненных работ и затрат путем перечисления денежных средств (в том числе авансирование) на расчетный счет подрядчика:

- п/п N 310 от 27.08.2014 на сумму 4 650 000 руб.,

- п/п N 351 от 24.09.2014 на сумму 6 906 567 руб.,

- п/п N 447 от 18.11.2014 на сумму 2 807 624,10 руб.,

- п/п N 448 от 18.11.2014 на сумму 1 502 375,90 руб.,

- п/п N 477 от 05.12.2014 на сумму 67 825 руб.,

- п/п N 528 от 17.12.2014 на сумму 1 350 000 руб.,

- п/п N 529 от 17.12.2014 на сумму 1 901 584,60 руб.,

- п/п N 64 от 12.02.2015 на сумму 414 261,06 руб.,

- п/п N 77 от 17.02.2015 на сумму 500 000 руб.,

- п/п N 97 от 25.02.2015 на сумму 379 850, 33 руб.,

- п/п N 142 от 17.03.2015 на сумму 1 000 000 руб., а всего на сумму 21 480 087,89 руб.

В соответствии с п. 4.1. договора срок выполнения работ с 20.08.2014 по 20.02.2015.

Общая стоимость принятых истцом от ответчика работ, выполненных ответчиком по договору N 35-08/14-О составляет 18 812 335,28 руб., что подтверждается справкой КС-3 N 1 от 29.12.2014 и актом выполненных работ формы КС-2 N 1 от 29.12.2014, а также справкой КС-3 N 2 от 24.04.2015 и актами выполненных работ к ней КС-2 N 2 от 16.04.2015 и N 3 от 24.04.2015.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 15.07.2015 N 5, от 24.08.2015 N 4 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 15.07.2015 N 5, от 24.08.2015 N 4 истцом не подписаны и не оплачены, поскольку истец полагает, что работы были выполнены некачественно.

Согласно акту сверки взаимных расчетов, задолженность ООО "СтройИндустрия" в пользу ООО "САН ХАУС" составляет 2 667 752,71 руб.

Истец указывает, что по состоянию на 20.02.2015 - дату окончания срока выполнения работ, установленную условиями договора N 35-08/14-О, степень готовности фасада составляла 61%, дальнейшие темпы выполнения работ свидетельствовали о значительном нарушении сроков ввода объекта в эксплуатацию и как следствие - обязательств перед участниками долевого строительства.

С согласия ответчика ООО "САН ХАУС" заключило договор подряда N 49-04/15-О от 27.04.2015 с ООО "Фасад-Строй-Монтаж" на выполнение работ по устройству фасада 1-го этажа площадью 1 751,5 м2 и далее дополнительное соглашение N 1 к нему от 01.06.2015 на выполнение работ по устройству части вентилируемого фасада со 2 -го по 23-й этажи.

ООО "СтройИндустрия" 13.06.2015 передало ООО "Фасад-Строй-Монтаж" для выполнения объемы работ по устройству вентилируемого фасада, о чем составлен трехсторонний акт с участием представителя ООО "САН ХАУС".

Выполнение работ по договору N 49-04/15-О подтверждается справкой КС-3 N 1 от 01.09.2015 и актами выполненных работ КС-2 N 1 от 24.09.2015 и N 2 от 25.09.2015; справкой КС-3 N 2 от 28.12.2015 и актами выполненных работ КС-2 N 4 от 28.12.2015 и N 5 от 28.12.2015.

Общая стоимость выполненных работ составила 13 148 853,50 руб. с учетом НДС.

Оплата стоимости выполненных работ произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика:

- п/п N 18 от 13.01.2016 на сумму 1 000 000 руб.,

- п/п N 188 от 08.04.2016 на сумму 848 853,50 руб.,

- п/п N 39 от 25.01.2016 на сумму 1 000 000 руб.,

- п/п N 79 от 12.02.2016 на сумму 550 000 руб.,

- п/п N 677 от 16.12.2015 на сумму 200 000 руб.,

- п/п N 642 от 12.11.2015 на сумму 495 969,64 руб.,

- п/п N 641 от 12.11.2015 на сумму 504 030.36 руб.,

- п/п N 614 от 26.10.2015 на сумму 200 000 руб.,

- п/п N 607 от 21.10.2015 на сумму 1 000 000 руб.,

- п/п N 583 от 07.10.2015 на сумму 500 000 руб.,

- п/п N 515 от 01.09.2015 на сумму 1 500 000 руб.,

- п/п N 543 от 17.09.2015 на сумму 1 500 000 руб.,

- п/п N 422 от 21.07.2015 на сумму 650 000 руб.,

- п/п N 398 от 09.07.2015 на сумму 500 000 руб.,

- п/п N 338 от 05.06.2015 на сумму 1 000 000 руб.,

- п/п N 262 от 30.04.2015 на сумму 1 700 000 руб., а всего на сумму 13 148 853,50 руб.

Кроме того, OOO "САН ХАУС" заключило договор подряда N 62-09/15-0 от 15.09.2015 с ИП Бурханов С.П. на выполнение работ по устройству части вентилируемого фасада-24-го этажа (пентхауса) и пр.

Выполнение работ по договору N 62-09/15-О подтверждается справкой КС-3 N 1 от 25.11.2015 и актами выполненных работ КС-2 N 1 от 25.11.2015 и N 2 от 25.11.2015.

Общая стоимость выполненных работ составила 6 751 258,15 руб. с учетом НДС 18%.

Истец указывает, что в связи с удорожанием стоимости работ и материалов за период с августа 2014 года (даты заключения договора с ответчиком) по апрель - сентябрь 2015 года (дат заключения договора с ООО "Фасад-Строй-Монтаж" и ИП Бурханов С.П.) стоимость не выполненных ООО "СтройИндустрия" работ и затрат возросла на 1 095 472,02 руб., поскольку стоимость 1 м2 увеличилась на 625,45 руб.

Кроме того, в ходе выполнения работ ООО "Фасад-Строй-Монтаж" и ИП Бурханов С.П. были выявлены недостатки выполненных ответчиком работ по монтажу фиброцементной плиты, подсистемы на балконах и иных сопутствующих работ, в связи с чем ООО "Фасад-Строй-Монтаж" и ИП Бурханов С.П. для выполнения своих обязательств по договорам были вынуждены устранять их.

Стоимость работ по устранению недостатков выполненных ответчиком работ, согласно расчету истца, составила 3 411 407,50 руб.

Также, в течение всего срока выполнения работ и после их завершения, в ходе эксплуатации жилого дома, истцом в адрес ООО "СтройИндустрия" направлялись претензии, связанные с ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств по договору подряда N 35-08/14-О от 20.08.2014 в связи с наличием трещин, сколов и разрушением смонтированных фиброцементных плит, а также протеканиям атмосферных осадков на балконы квартир, связанным с некачественным выполнением работ по монтажу, нарушением требований СНиП и проектной документации:

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 106 от 15.05.2015 - отклонения в зазорах между плитами, ошибочно высверленные отверстия для крепления плиты, сколы, трещины, царапины на плитах, отклонения от вертикальной плоскости до 8 мм.

В ответ на вышеуказанное письмо, ответчик указал (исх. N 18.05.2015), что отклонений от СНиП и проекта нет, сколы, трещины и царапины будут устранены до 20.05.2015.

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 126 от 28.05.2015 - зазоры в местах стыковки панелей не соответствуют проекту, нарушена ветрозащитная мембрана, шаг точек крепления плит не соответствует проекту, цвет заклепок не соответствует цвету плиты, плоскость фасада имеет недопустимые отклонения от горизонтали;

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 145 от 24.06.2015 об устранении ранее выявленных недостатков;

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 162 от 02.07.2015 - повреждения плит, несоответствие цвета заклепок цвету плиты, в местах примыкания плиты к балкону утеплитель не прикрыт ветрозащитной мембраной, отклонения от горизонтали в местах примыкания балкона и стены и пр.,

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 187 от 31.07.2015 об устранении ранее выданных замечаний;

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 206 от 01.09.2015 об устранении ранее выданных замечаний,

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 211 от 09.09.2015 о несоответствии выполненных работ проектной документации с актом осмотра в присутствии представителей ответчика и завода-изготовителя от 07.09.2015, согласно которому: 45 плит имеют сквозные трещины по торцам плит; плиты, лежащие в полетах, подвержены деформации, плита установлена на фасад без ленты EPDM, расстояния от края плиты до заклепки отличаются от указанных заводом производителем, смонтированные плиты имеют трещины в углах (с указанием координат плит).

В ответ на вышеуказанное письмо ответчик (исх. N 165 от 25.09.2015) указал, что несмотря на указанные замечания работы выполнялись в соответствие с проектной документацией, и поскольку сколы плит наблюдаются только в угловых зонах, ООО "СтройИндустрия" приходит к выводу, что причина разрушения плит заключается в нарушении технологии их изготовления, а не монтажа.

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 250 от 14.10.2015 об отсутствии действий по устранению замечаний, продолжении разрушений плит с возможным дальнейшим их обрушением.

В ответ на вышеуказанные замечания ответчик (исх. N 203 от 24.11.2015) обратился с просьбой (несмотря на присутствие представителя ответчика при составлении акта 07.09.2015) указать места нахождения отличающихся по цвету заклепок, ошибочно просверленных отверстий и др. замечаний, гарантией их устранения в 10-дневный срок.

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 02 от 15.01.2016 о выявлении протеканий атмосферных осадков по фасаду в ходе эксплуатации здания и нарушении требований СП 23-101-2000, п. 5.14, СТО 017 НОСТРОЙ 2.14.67-2014 п. 6.1.1.

В ответ на вышеуказанные замечания ответчик сослался на отсутствие нарушений строительных требований и ГОСТ (исх. N 3 от 18.01.2016).

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 12 от 19.01.2016 о привлечении сторонней организации для устранения нарушений качества выполнения работ по монтажу фасада в связи с отсутствием каких-либо действий со стороны ответчика.

В ответ на вышеуказанное письмо ответчик указал (исх. N 4 от 19.01.2016 ), что гарантия выполнения работ в 14-дневный срок при соответствующих погодных условиях.

- письмо ООО "САН ХАУС" исх. N 27 от 26.01.2016 о предоставлении информации о способах и методах устранения замечаний, включающих в себя ППР.

29.02.2016 было проведено комиссионное обследование облицовки навесного фасада, по итогам которого составлен дефектный акт (с участием представителя ООО "СтройИндустрия" Потягова М.В.) с приложением схемы расположения на фасаде поврежденных плит, согласно которому выявлено 148 разрушенных фиброцементных плит, подлежащих замене.

В соответствии с условиями вводной части договора N 35-08/14-О гарантийный срок - период времени, в который подрядчик обеспечивает собственными силами и за свой счет устранение всех дефектов/недостатков и и/или ненадлежащего качества работ и услуг, выявленных заказчиком, согласно действующему законодательству РФ, третьими лицами и являющихся следствием неисполнения и/или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору. Гарантийный срок составляет 5 лет с момента сдачи объекта в эксплуатацию.

Согласно положениям п. 16.6 договора N 35-08/14-О при обнаружении дефектов в гарантийный период заказчик назначает комиссию для расследования причин случившегося, письменно извещает подрядчика об обнаружении дефектов с указанием сроков прибытия представителя ответчика на объект для осмотра выявленных дефектов и подписания соответствующего акта.

Письмом исх. N 96 от 22.03.2016 ООО "САН ХАУС" уведомило ответчика (вх. N 12 от 22.03.2016) о привлечении экспертной организации для проведения досудебной экспертизы в целях выявления соответствия качества СМР с просьбой обеспечить присутствие представителя ООО "СтройИндустрия" для участия в проведении экспертизы и подписания соответствующих документов в 11:00 час. 24.03.2016.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли качество выполненных работ по монтажу фасада требованиям ГОСТ, СНиП, проекта и прочих нормативно-технических документов, предъявляющих требования к аналогичным видам работ?

- Установить причину появления трещин и сколов на фиброплитах (облицовка фасада).

- Соответствуют ли проектные решения в части отвода атмосферных осадков от конструкций здания (СП 23-101-2004 п. 8.5; СТО НОСТРОЙ 2.14.67-2014 п. 6.1.)?

- Согласно заключению N ЭБ-16/010, выполненному ООО "Эксперт Бизнес Брокер", направленному ответчику посредством электронной связи 28.04.2016:

1) качество выполненных работ по монтажу фасада не соответствует требованиям следующих документов:

СП 20.13330.2011 Нагрузки и воздействия. Актуализированная редакция СНиП 2.01.07-85,

СП 50.13330.2012 Тепловая защита зданий. Актуализированная редакция СНиП 23-02-2003,

- СТО 017 НОСТРОЙ 2.14.67-2014 Навесные фасадные системы с воздушным зазором. Работы по устройству. Общие требования к производству и контролю работ,

- Альбом технических решений АФ 240412 "Конструкции навесной теплоизоляционной фасадной системы "Альт-Фасад-03", ЗАО "Альтернатива", г. Трехгорный, 2012,

- техническое свидетельство ТС N 3631 -12 от 04.05.2012 о пригодности новой продукции для применения в строительстве на территории Российской Федерации, рабочая документация "Навесной фасад с воздушным зазором" 0034/1.2014.КМ-НФС, выполненная ООО "Альт-Фасад" по объекту: "Многоэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями и подземной автостоянкой по ул. Онежская, 1 в г. Краснодаре".

2) Причиной возникновения трещин и сколов на фиброплитах (облицовка фасада) является нарушение со стороны подрядчика, выполнявшего устройство навесной фасадной системы с воздушным зазором, технологии производства СМР, в том числе требований следующих документов:

СТО 017 НОСТРОЙ 2.14.67-2014 Навесные фасадные системы с воздушным зазором. Работы по устройству. Общие требования к производству и контролю работ, - Альбом технических решений АФ 240412 "Конструкции навесной теплоизоляционной фасадной системы "Альт-Фасад-03", ЗАО "Альтернатива", г. Трехгорный, 2012.

Техническое свидетельство ТС N 3631-12 от 04.05.2012 о пригодности новой продукции для применения в строительстве на территории Российской Федерации, рабочая документация "Навесной фасад с воздушным зазором" 0034/1.2014.КМ-НФС, выполненная ООО "Альт-Фасад" по объекту: "Многоэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями и подземной автостоянкой по ул. Онежская, 1 в г. Краснодаре", договор подряда N 35-08/14-О от 20.08.2014.

3) Проектные решения в части отвода атмосферных осадков от конструкций зданий не соответствуют СП 23-101-2004 п. 8.5. СТО НОСТРОЙ 2.14.67-2014 п. 3.1.1. (т. 2, л.д. 49-106).

Согласно договору N ЭБ-16/010 от 25.02.2016, заключенному с ООО "Эксперт Бизнес Брокер" стоимость работ по проведению досудебной экспертизы составила 150 000 руб., которые оплачены п/п N 128 от 14.03.2016 и N 202 от 08.04.2016.

Жилой дом по ул. Онежская 1 в г. Краснодаре введен в эксплуатацию 27.11.2015 и в настоящее время заселен, что существенно усложняет производство ремонтных работ фасада.

Поскольку со стороны ООО "СтройИндустрия" не поступало каких-либо предложений по ремонту фасада и устранению разрушений плит, 01.04.2016 ООО "САН ХАУС" заключен договор N 70-04/2016-О с ООО "ФасадСтройМонтаж" на выполнение ремонтных работ вентилируемого фасада, стоимость которых составляет 4 800 674,41 руб.

В соответствии с условиями договора N 70-04/2016-О подрядчику перечислен аванс на приобретение материалов в сумме 1 888 968 руб., что подтверждается п/п N 309 от 17.05.2016 и п/п N 374 от 22.06.2016.

Таким образом, размер убытков ООО "САН ХАУС", связанных с некачественным выполнением ООО "СтройИндустрия" работ по договору подряда N 35 -08/14-О от 20.08.2014 составляет 9 457 553,93 руб., в том числе:

- разница в стоимости работ и затрат - 1 095 472,02 руб.

- стоимость работ по устранению недостатков - 3 411 407,50 руб.

- стоимость работ по ремонту фасада - 4 800 674,41 руб.

- стоимость досудебной экспертизы - 150 000 руб.

В соответствии с условиями п. 19.1 договора сторонами предусмотрен обязательный претензионный порядок урегулирования споров.

В порядке досудебного урегулирования спора в адрес ответчика направлена претензия исх. N 250 от 28.06.2016 с просьбой перечислить на расчетный счет ООО "САН ХАУС" сумму задолженности по авансовым платежам в размере 2 667 752,71 руб., а также возместить убытки, понесенные заказчиком в результате некачественного выполнения работ.

Претензия вручена ответчику нарочно 28.06.2016 вх. N 46, о чем имеется подпись сотрудника ООО "СтройИндустрия" и печать общества.

Ответ на претензию в адрес истца не поступил, денежные средства на расчетный счет не перечислены.

Указанные обстоятельства и послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Ответчик исковые требования не признал по следующим основаниям.

Относительно суммы основной задолженности по договору подряда в размере 2 667 752,71 рубля ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

Между ООО "САН ХАУС" и ООО "СтройИндустрия" 20.08.2014 был заключен договор подряда N 35-08/14-О.

Согласно п. 1.1 договора заказчик поручает, а подрядчик выполняет по нижеуказанному виду строительно-монтажные работы "под ключ", в том числе все вспомогательные и сопутствующие работы (в дальнейшем "Работы"): устройство вентилируемого фасада (без пентхауса) из фиброцементных плит и керамогранита (1 этаж) на объекте "Многоэтажный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями и подземной автостоянкой по ул. Онежской, 1 в г. Краснодаре".

Заказчик обязуется принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их результат в размере и в сроки, предусмотренные данным договором (п. 1.4 договора).

Общая стоимость работ является приблизительной договорной ценой и составляет 30 864 374,85 рублей, которая складывается из двух частей:

- основной открытой стоимости в размере 28 395 224,86 рублей,

- резервной открытой стоимости в размере 2 469 149,99 рублей (п. 2.2 договора).

Окончательная стоимость работ определяется сторонами после завершения работ и исходя из фактических выполненных объемов работ в соответствии со справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и прилагаемых к ней актов выполненных работ (форма N КС-2) (п. 2.9 договора).

По согласованию сторон заказчик авансирует подрядчика поэтапно в соответствии с графиком финансирования и производства работ (приложение N 1) на основании выставленных подрядчиком счетов на оплату для приобретения материалов и/или оборудования, при этом погашение аванса производится в соответствии с актами выполненных работ по форме КС-2 соразмерно стоимости материалов и/или оборудования (п. 3.1 договора).

Согласно п. 3.2 договора оплата за выполненные работы производится заказчиком ежемесячно в течение 10 (десяти) банковских дней, следующих за датой получения представителем заказчика оригинала счета-фактуры и счета на оплату, оформленной подрядчиком на основании:

- акта о приемке выполненных работ, при этом выполненные работы должны быть подтверждены строительным контролем, а акт - принят (подписан) полномочным представителем заказчика;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), принятой (подписанной) полномочным представителем заказчика.

В соответствии с п. 3.4 договора, окончательный расчет производится на основании п. 2.2, п. 2.3 договора путем подписания форм КС-2, КС-3 на основании акта о завершении всех работ и исполнения всех обязательств (приложение N 3).

Срок выполнения работ определяется на основании графика финансирования и производства работ (приложение N 1), который является неотъемлемой частью договора:

- начало работ - 20.08.2014;

- окончание работ - 20.02.2015 (п. 4.1 договора).

Согласно п. 12.1 договора подрядчик представляет заказчику акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и составленную на его базе справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет-фактуру, счета на оплату за выполненные работы и исполнительную документацию до 25 -го числа отчетного месяца.

Заказчик принимает отчетные документы, представленные подрядчиком, рассматривает, подписывает их до 5-го числа месяца, следующего за отчетным. В противном случае, заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней передает подрядчику письменные мотивированный отказ от приемки работ (п. 12.3 договора).

Если заказчик не выполнит в срок свои обязательства, предусмотренные договором, и это приведет к задержке выполнения работ по объекту, подрядчик имеет право на продление срока выполнения работ на соответствующий период и имеет право взыскать пеню в размере 0,01% от стоимости договора за каждый день просрочки, но не более 5% от цены договора (п. 17.3 договора).

Ответчиком выполнены работы на общую сумму 23 842 470,56 рублей, что подтверждается следующими актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 (от 29.12.2014 N 1, от 24.04.2015 N 2, от 15.07.2015 N 5, от 24.08.2015 N 4) и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (от 29.12.2014 N 1, от 24.04.2015 N 2, от 15.07.2015 N 5, от 24.08.2015 N 4).

Доказательств направления письменных мотивированных отказов от приемки выполненных работ в порядке п. 12.3 договора истцом в материалы дела не представлено.

Все предыдущие замечания по качеству работ были исправлены подрядчиком. Однако в письме исх. N 206 от 01.09.2015 заказчик не мотивирует свой отказ от приемки работ и безосновательно уклоняется от подписания актов выполненных работ.

Заказчиком оплачены работы подрядчика частично в сумме 21 480 087,99 рублей. Сумма в размере 2 362 382,57 рублей остается неоплаченной.

В связи с чем, по мнению ответчика, доводы истца о наличии задолженности ООО "СтройИндустрия" в пользу ООО "САН ХАУС" являются необоснованными и опровергаются указанными доказательствами.

Относительно взыскания убытков, связанных с некачественным выполнением ООО "СтройИндустрия" работ, ответчик указывает на следующие обстоятельства.

Истцом указано, что на 20.02.2015 (дата окончания работ по договору подряда) степень готовности фасада составляла 61%.

В связи с чем, был заключен договор подряда N 49-04/15-О от 27.04.2015 между ООО "САН ХАУС" и ООО "Фасад-Строй-Монтаж". Предметом договора подряда являлось устройство фасада 1-го этажа площадью 1 751,5 м2.

К указанному договору между ООО "САН ХАУС" и ООО "Фасад-Строй-Монтаж" заключено дополнительное соглашение от 01.06.2015 N 1. На основании дополнительного соглашения заказчик поручает, а подрядчик выполняет работы: устройство вентилируемого фасада с остеклением.

Согласно представленных актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 (от 24.09.2015 N 1, от 25.09.2015 N 2, от 28.12.2015 N 4) и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (от 25.09.2015 N 1, от 28.12.2015 N 2) ООО "Фасад-Строй-Монтаж" выполнены работы в том числе по устройству фасада на 1 этаже, облицовка переходных балконов, монтаж откосов, монтаж отливов, монтаж фиброцементной панели, герметизация швов, переделки.

Вместе с тем, работы на 2-23 этажах, которые указаны как убытки, образовавшие разницу в стоимости работ, не предусмотрены ни проектом, ни договором подряда N 35-08/14-О, заключенным с ответчиком:

- облицовка внутренней части переходных балконов фиброцементной панелью - не предусмотрено договором подряда N 35-08/14-О;

- монтаж отливов из оцинкованной стали на балконах - отливы установлены не по проекту (по решению заказчика увеличена ширина отливов в 3 раза), изменен узел 25-25;

- монтаж фиброцементной панели по фасаду здания - весь материал (фиброцементная панель) на этот объем был передан ответчиком истцу;

- герметизация монтажных швов герметиком - Эластикор - ни в проекте, ни в договоре подряда N 35-08/14-О не предусмотрена герметизация швов;

- изготовление и монтаж декоративного элемента из оцинкованной стали на переходных балконах (между фиброй и плитой перекрытия - как карниз) - не предусмотрено проектом;

- изготовление и монтаж декоративного элемента из оцинкованной стали на перилах переходных балконов (между крышей и лицевой частью фибры - как отлив) -выполнено не по проекту, узел 28-28 был изменен заказчиком, вместо оцинкованной крышки, установили фиброцементную плиту, ответчиком не выполнены данные работы, поскольку не приняты балконы тип 6 (акт приема-передачи конструкций от 27.06.2015 ).

Указанное, по мнению подрядчика, свидетельствует о недоказанности несения истцом убытков, которые возникли исключительно по желанию заказчика (истца) и не связаны с невыполнением или некачественным выполнением работ подрядчиком (ответчиком).

Также, ответчик считает, что истцом не доказано несение убытков в виде разницы стоимости работ, выполненных на фасаде 1 этажа.

Истец намеренно умалчивает о неоднократном предупреждении его ответчиком и указании на необходимость обеспечить последнего необходимой документацией и строительной готовностью для выполнения работ (письма от 14.11.2014 N 156, от N 169, от 19.03.2015 N 037, от 19.03.2015 N 039, от 12.05.2015 N 80, от N 83, от 20.05.2015 N 084, от 19.06.2015 N 110, от 30.06.2015 N 114, от 14.07.2015 N 124).

Фактически рабочая документация передана подрядчику и подрядчик допущен на объект после истечения срока окончания работ по договору, установленного пунктом 4.1, а что касается выполнения работ на 1 этаже, то подрядчик так и не приступил к их выполнению ввиду отсутствия строительной возможности.

Данные обстоятельства также подтверждаются договорами на выполнение подрядных работ по устройству монолитной пристройки.

В данном случае работы неоднократно приостанавливались подрядчиком, о чем заказчик был надлежащим образом уведомлен.

Заключение договора подряда со сторонней организацией ввиду отсутствия строительной готовности для выполнения работ ответчиком не может являться основанием для возложения убытков истца по увеличению стоимости работ на ответчика, поскольку именно истцом не обеспечена возможность выполнения подрядных работ.

Относительно стоимости работ по устранению недостатков на сумму 3 411 407,50 рублей, ответчик указывает, что истцом в подтверждение стоимости работ по устранению недостатков представлены договоры подряда от 27.04.2015 N 49-04/15-О и от 15.09.2015 N 62-09/15-О.

Договор подряда N 49-04/15-О от 27.04.2015 заключен между ООО "САН ХАУС" и ООО "Фасад-Строй-Монтаж". Предметом договора подряда являлось устройство фасада 1 -го этажа площадью 1 751,50 м2.

К указанному договору между ООО "САН ХАУС" и ООО "Фасад-Строй-Монтаж" заключено дополнительное соглашение от 01.06.2015 N 1. На основании дополнительного соглашения заказчик поручает, а подрядчик выполняет работы: устройство вентилируемого фасада с остеклением.

Согласно акту о приемке выполненных работ за сентябрь 2015 от 25.09.2015 N 2 ООО "Фасад-Строй-Монтаж" выполнены переделки:

- демонтаж и повторный монтаж фиброцементной панели, подсистемы на балконах и установка отливов;

- монтаж откосов из оцинкованной стали с подрезкой фибры и выравниванием подсистемы.

Между ИП Бурхановым С.П. и ООО "САН ХАУС" был заключен договор подряда от 15.09.2015 N 62-09/15-О.

По условиям договора подряда заказчик поручает, а подрядчик выполняет работы по устройству вентилируемого фасада.

Согласно представленных документов ИП Бурханов С.П. также как и ООО "Фасад-Строй-Монтаж" выполняет переделки:

- демонтаж и повторный монтаж фиброцементной панели, подсистемы на балконах и установка отливов;

- монтаж откосов из оцинкованной стали с подрезкой фибры и выравниванием подсистемы.

Вместе с тем, выполнение работ, указанных в качестве переделок (демонтаж и повторный монтаж фиброцементной панели, подсистемы на балконах и установка отливов), связано с необходимостью выполнения других работ (монтаж отливов из оцинкованной стали на балконах).

Однако работы по установке отливов изменены заказчиком и установлены отливы, которые не предусмотрены проектом, в 3 раза увеличена их ширина. Тем самым в проекте изменен узел 25-25. Однако, если бы узел 25-25 был выполнен в соответствии с проектом, то необходимости в выполнении работ ООО "Фасад-Строй-Монтаж" и ИП Бурхановым С.П. (демонтаж и повторный монтаж фиброцементной панели, подсистемы на балконах и установка отливов) не имелось.

Что касается монтажа откосов из оцинкованной стали с подрезкой фибры и выравниванием подсистемы, то данные работы также не предусмотрены проектом, а значит, не могут быть приняты в качестве доказательств несения убытков Заказчиком, принявшим решение об отступлении от проекта.

Стороны (ООО "Фасад-Строй-Монтаж", ИП Бурханов С.П. как подрядчики и ООО "САН ХАУС" как заказчик приняли решение о внесении изменений в проектно-сметную документацию и замене некоторых видов работ, что не может расцениваться как переделки работ, выполненных ООО "СтройИндустрия".

Относительно стоимости работ по ремонту фасада на сумму 4 800 674,41 рубля.

В подтверждение несения данных убытков истцом представлен в материалы дела договор подряда от 01.04.2016 N 70-04/16-0. По условиям договора подряда ООО "САН ХАУС" (заказчик) поручило ООО "ФасадСтройМонтаж" выполнение ремонтных работ по вентилируемому фасаду.

Однако истцом не представлены в материалы дела доказательства фактического выполнения и приемки работ по договору подряда, подтверждающих объемы выполненных работ и их стоимость, отсутствуют акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Относительно стоимости досудебной экспертизы в размере 150 000 рублей ответчик полагает, что представленная в материалы дела досудебная экспертиза не может быть признана надлежащим доказательством по делу.

Так, данная экспертиза выполнена 25.03.2016. Вместе с тем, в период с апреля 2015 года по март 2016 года на указанном объекте выполнялись работы другими подрядчиками - ООО "ФасадСтройМонтаж" и ИП Бурханов С.П.

Согласно представленных актов о приемке выполненных работ на указанном объекте подрядчиками произведены работы по монтажу фиброцементных плит на основании договора подряда от 27.04.2016 N 49-04/16-О и демонтажу фиброцементных плит на основании договоров подряда от 27.04.2016 N 49-04/16-О и от 15.09.2015 N 62-09/15-О.

Вместе с тем, данная экспертиза не подтверждает некачественность выполненных работ именно ООО "СтройИндустрия", учитывая производство аналогичных работ после ООО "СтройИндустрия" иными подрядчиками на спорном объекте.

На основании изложенного, ответчик полагает, что первоначальные исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

В свою очередь ответчиком заявлено встречное исковое заявление о взыскании с первоначального истца основной задолженности в размере 4 831 532,56 рублей, неустойки в размере 1 231 488,56 рублей (до уточнения требований), а также стоимости материалов в размере 1 841 120,72 рублей, вытекающие из договора подряда, что подтверждается следующим.

Как указывалось ранее, ответчиком выполнены работы договор подряда N 35-08/14-О от 20.08.2014 на общую сумму 23 842 470,56 рублей. Заказчиком оплачены работы подрядчика частично в сумме 21 480 087,99 рублей. Подрядчик указал, что сумма в размере 2 362 382,57 рублей остается неоплаченной и подлежит взысканию с ООО "САН ХАУС" в пользу ООО "СтройИндустрия".

Относительно взыскания резервной открытой стоимости в размере 2 469 149,99 рублей ответчик указывает следующее.

Согласно п. 2.3 договора вторая часть стоимости договора выплачивается заказчиком подрядчику при условии качественного выполнения работ в соответствии с установленными сроками сдачи работ, исполнения всех обязательств по договору и подписания акта о завершении всех работ (приложение N 3).

Вместе с тем, ООО "САН ХАУС" на основании письма N 151 от 29.06.2015 заявило о прекращении работ и потребовало передать остаток работ и материалов другому подрядчику.

При этом, доказательств нарушения договора со стороны ООО "СтройИндустрия" не представлено, в связи с чем, сумма резервной открытой стоимости в размере 2 469 149,99 рублей, по мнению подрядчика, подлежит взысканию с ООО "САН ХАУС".

Что касается взыскания неустойки за несвоевременную оплату работ в размере 1 231 488,56 рублей, подрядчик указывает следующее.

Подрядчиком в адрес заказчика 25.08.2015 направлены акты по форме КС-2 и КС-3, а также оригинал счета-фактуры и счета на оплату.

Однако задолженность по договору не оплачена, мотивированного отказа от приемки работ не последовало.

Таким образом, в соответствии с пунктами 3.2 и 17.3 договора с 09.09.2015 подлежит начислению неустойка, которая на момент подачи встречного иска составляет 1 231 488,56 рублей (30 864 374,85 рублей (цена договора) х 399 дней (с 09.09.2015 по 18.10.2016 ) х 0,01 %).

Что касается взыскания стоимости материалов в размере 1 841 120,72 руб.

На основании п. 5.1 договора подряда N 35-08/14-О подрядчик принял на себя обязательства по обеспечению строительства строительными материалами, в том числе фиброцементной плитой.

Подрядчиком закуплен весь необходимый объем фиброцементной плиты.

Письмом N 131 от 29.06.2015 ООО "САН ХАУС" сообщило, что работы на объекте прекращаются, и потребовало передать по акту остаток работ и материалов подрядной организации ООО "Фасад-Монтаж-Строй".

ООО "СтройИндустрия" передало материалы по актам приема-передачи материалов от 30.06.2015 и от 12.08.2015 на общую сумму 1 841 120,72 рублей.

Поскольку договор расторгнут заказчиком в одностороннем порядке 29.06.2015, то в силу статьи 729 ГК РФ ООО "СтройИндустрия", считает, что вправе требовать от ООО "САН ХАУС" возмещения произведенных им затрат на выполнение работ, возникших до расторжения договора, т.е. стоимость закупленных ООО "СтройИндустрия" и переданных другому подрядчику материалов на сумму 1 841 120,72 рублей.

Первоначальный истец со встречными исковыми требованиями не согласился, сославшись в качестве обоснования свой позиции на следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 12.1 договора подряда N 35-08/14-О от 20.08.2014, подрядчик предоставляет заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС -2 и составленную на его базе справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС -3, счет-фактуру и исполнительную документацию до 25-го числа отчетного месяца.

В случае непредставления либо несвоевременного представления полного комплекта отчетных документов, указанных в п. 12.1 в текущем месяце, работы принимаются в отчетном в периоде следующего месяца (п. 12.2).

Заказчик принимает отчетные документы, представленные подрядчиком, рассматривает, подписывает их до 5-го числа месяца, следующего за отчетным. В противном случае заказчик в течение трех рабочих дней передает подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки работ (п. 12.2), т.е. мотивированный отказ направляется не позднее 8-го числа месяца, следующего за отчетным.

ООО "СтройИндустрия" мотивирует заявленные исковые требования о взыскании суммы основного долга в размере 2 362 382,57 руб. отсутствием в материалах дела доказательств направления в адрес подрядчика мотивированных отказов от приемки работ по актам KC-2 N 5 от 15.07.2015 и N 4 от 25.08.2015, в связи с чем, работы считаются принятыми без замечаний, что не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

В своем исковом заявлении ООО "САН ХАУС" указывает, что общая стоимость работ, выполненных подрядчиком по договору N 35-08/14-О, составляет 18 812 335,28 руб., что подтверждается:

- актом КС-2 N 1 от 29.12.2014 и справкой КС-3 N1 от 29.12.2014,

- актом КС-2 N 2 от 16.04.2015 и КС-2 N3 от 24.04.2015 и справкой КС-3 N2 от 24.04.2015.

Акт выполненных работ N 4 по форме КС-2 направлялся в адрес ООО "САН ХАУС" неоднократно:

- 25.05.2015 (вх. N 222/2) - не подписан заказчиком, в связи с наличием замечаний до качеству работ - письмо исх. N 126 от 28.05.2015;

- 25.06.2015 (вх. N 305) - не подписан заказчиком, в связи с неустранением замечаний (число которых увеличилось) по качеству работ - письмо исх. N 162 от 02.07.2015 ;

- 24.07.2015 (вх. N 370) - не подписан заказчиком, в связи с неустранением замечаний по качеству работ - письмо исх. N 187 от 31.07.2015 ;

- 25.08.2015 (вх. N 440) - не подписан заказчиком в связи с неустранением замечаний по качеству работ - письмо исх. N 206 от 01.09.2015

ООО "СтройИндустрия" указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства направления письменных мотивированных отказов от приемки выполненных работ по акту выполненных работ N 4, что не соответствует действительности.

Доказательством направления посредством электронной почты на адрес, указанный в договоре, мотивированных письменных отказов от приемки выполненных работ является протокол от 24.10.2016 N 23АА6452129 осмотра доказательств, произведенный нотариусом Краснодарского нотариального округа в порядке обеспечения доказательств, необходимых в случае возникновения дела в суде, в соответствии со ст. ст. 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Акт выполненных работ N 5 по форме КС-2 от 15.07.2015, на который ООО "СтройИндустрия" ссылается в обоснование своих исковых требований, в адрес ООО "САН ХАУС" не поступал, доказательства представления данного акта заказчику в материалы дела не представлено.

Кроме того, согласно подписанному подрядчиком акту сверки взаиморасчетов по состоянию на май 2016, также прилагаемому к первоначальному иску, задолженность ООО "СтройИндустрия" в пользу ООО "САН ХАУС" составляет 2 667 752,71 руб.

Таким образом, заказчик считает, что требование ООО "СтройИндустрия" о взыскании задолженности по договору подряда в сумме 2 362 382,57 руб. не подтверждается имеющимися в материалах дела письменными доказательствами.

ООО "САН ХАУС" также не признает исковые требования о взыскании резервной стоимости в сумме 2 469 149,99 руб.

Поскольку работы по договору выполнены некачественно, объемы и сроки их выполнения нарушены, акт о завершении всех работ по форме, согласованной сторонами как приложение N 3 к договору, не подписывался, обязательство по оплате резервной стоимости договора у заказчика не возникло.

Кроме того, мотивируя заявленные требования о взыскании резервной стоимости, ООО "СтройИндустрия" не представляет доказательств качественного и своевременного выполнения работ.

В ходе выполнения работ, а также после ввода в эксплуатацию жилого дома ООО "САН ХАУС" неоднократно направляло в адрес ООО "СтройИндустрия" замечания по качеству выполненных работ, требования об устранении нарушений, требования о создании комиссии и гарантийном ремонте фасада:

07.09.2015 составлен комиссионный акт с участием начальника производства завода-изготовителя фиброцементной плиты - ООО ТД ЛТМ (копия в приложении к первоначальному иску), в котором указано:

- 45 плит цвета RAL 1019 имеют сквозные трещины по торцам плит;

- плита установлена на фасад без ленты EPDM;

- расстояния от края плиты до заклепки отличаются от указанных заводом производителем;

- втулка для крепления ФЦП полиамидная толщиной 8 мм;

- смонтированные плиты имеют трещины в углах.

Замечания, указанные в комиссионном акте, подрядчиком не устранялись.

29.02.2016 составлен комиссионный дефектный акт, согласно которому в результате осмотра фасада выявлено 146 разрушенных фиброцементных плит, установленных ООО "СтройИндустрия".

Письмом исх. N 45 от 13.04.2016 ООО "СтройИндустрия" уведомило ООО "САН ХАУС" о готовности произвести ремонтные работы в установленный договором гарантийный срок, однако ремонт фасада не производит в связи с проведением экспертизы качества фиброцементных плит, по окончании проведения которой заказчику будут предоставлены результаты ее проведения.

Однако, какая-либо информация о выводах экспертов, заключение либо отчет о результатах проведенной экспертизы в адрес заказчика не направлялись.

Письмом исх. N 167 от 28.04.2016 в адрес подрядчика направлено требование сообщить, какие меры приняты для вызова представителя завода-изготовителя - ООО "ЛТМ" с целью проведения комиссионного осмотра, а также об увеличении количества плит, на которых появились трещины.

Письмом исх. N 62 от 29.04.2016 ООО "СтройИндустрия" сообщило о направлении в адрес завода-изготовителя претензии с требованием обеспечить присутствие их представителя в срок не позднее 15.05.2016. К данному письму приложена копия претензии, направленной в адрес завода, в которой подрядчик указывает количество разрушенных плит

На объект строительства 12.05.2016 прибыл представитель ООО "ЛТМ" для проведения осмотра фасада жилого дома. Однако произвести осмотр надлежащим образом не представилось возможным, поскольку ООО "САН ХАУС" не было уведомлено о конкретной дате и времени прибытия представителя завода.

24-этажный жилой дом по ул. Онежская, 1 введен в эксплуатацию в ноябре 2015 года, заселен и для осмотра фасада требовалось обеспечение фасада подъемными механизмами ("люльками"), а также присутствие жильцов в ряде квартир для осмотра деформированных плит непосредственно с балконов.

Предложенный подрядчиком на подписание представителям ООО "САН ХАУС" акт о невозможности проведения осмотра в связи с порывами ветра до 20 м/с не соответствует действительности, что подтверждается распечаткой с электронного сайта "погода в Краснодаре", где указано: "плюс 18-16°С, без осадков, ветер умеренный".

Отказ исх. N 184 от 16.05.2016 от подписания комиссионного акта осмотра вручен подрядчику нарочно.

Однако, несмотря на неоднократные просьбы сообщить о результатах рассмотрения претензии заводом изготовителем, ответ в адрес истца направлен не был.

В связи с бездействием подрядчика по выполнению обязательств по устранению недостатков качества выполненных работ, а также гарантийного ремонта, опасаясь дальнейшего разрушения плит, их обрушения, а также с целью обеспечения безопасности жильцов дома, ООО "САН ХАУС" было вынуждено привлечь независимых экспертов и после получения заключения N ЭБ-16/010, выполненного ООО "Эксперт Бизнес Брокер", 11.05.2016 заключить договор N 70-04/2016-О с ООО "ФасадСтройМонтаж" на выполнение ремонтных работ вентилируемого фасада.

В ходе выполнения работ по данному договору подрядчиком было также установлено, что монтаж панелей ООО "СтройИндустрия" произведен с нарушением проекта (письмо исх. N 217/16 от 26.08.2016 ).

ООО "САН ХАУС" также не признает исковые требования о взыскании неустойки за несвоевременную оплату работ по акту КС-2 N 4, направленному в адрес истца 25.08.2015, поскольку, как указано выше, письменный мотивированный отказ от принятия работ по данному акту был направлен подрядчику 01.09.2015 исх. N 206, в связи с чем, у заказчика не возникло обязательство по оплате данных работ, в связи с чем данное требование о взыскании неустойки неправомерно.

ООО "САН ХАУС" не признает исковые требования о взыскании стоимости строительных материалов в размере 1 841 120,72 руб.

В соответствии с условиями п. 3.1. договора N 35-08/14-О от 20.08.2014 заказчик авансирует подрядчика на основании выставленных счетов на оплату для приобретения материалов и/или оборудования, при этом погашение аванса производится в соответствии с актами выполненных работ по форме КС-2 соразмерно стоимости материалов.

Поскольку материалы, полученные подрядчиком, не являются давальческими материалами, а приобретены последним самостоятельно, в дальнейшем переданы другой подрядной организации - ООО "Фасад-Строй-Монтаж", взаиморасчеты должны производиться между подрядчиками.

Кроме того, из представленной ООО "СтройИндустрия" в материалы дела "мягкой" накладной без номера и без даты, а также актов приема-передачи не усматривается ни полное наименование, ни количество, ни тем более стоимость данных материалов.

Для определения качества выполненных работ по договору подряда от 20.08.2014 N 35-08/14-О определением от 19.12.2016 судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Производство экспертизы было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Судебно-экспертное учреждение "Эксперт", эксперту Тихонову Антону Владимировичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем и стоимость фактически выполненных ООО "СтройИндустрия" по договору подряда от 20.08.2014 N 35-08/14-О работ?

2) Соответствует ли рабочая документация "Навесной фасад с воздушным зазором" 0034/1.2014.КМ-НФС требованиям СНиП, ГОСТ и иной нормативной документации, подлежащей применению при выполнении проектных работ в части отвода атмосферных осадков от конструкций зданий, в том числе на балконах, выполненных из металлокаркаса?

3) Какие работы и в каком объеме выполнены ООО "Строй Индустрия" по договору подряда от 20.08.2014 N 35-08/14-О с отступлением от требований СНиП, ГОСТ, проектной документации и иной нормативной документации, подлежащей применению при выполнении данного вида работ? В случае выявления таких несоответствий, могли ли они повлиять на появление трещин и сколов на фиброцементных плитах?

4) Каковы причины появления трещин и сколов на фиброцементных плитах (ФЦП) как элементах вентилируемого фасада жилого многоэтажного дома (здания с подземной стоянкой), расположенного по адресу: РФ, Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Онежская, д. 1?

5) В случае установления ненадлежащего качества работ, выполненных ООО "СтройИндустрия" по договору от 20.08.2014 N 35-08/14-О, определить их и указать, являются ли недостатки устранимыми и какова стоимость устранения недостатков?

Результаты экспертизы содержатся в представленном в материалы дела заключении эксперта от 01.03.2017 N 4833-Э и состоят в следующем.

1) ООО "СтройИндустрия" выполнила при монтаже подсистемы 7 444 м2 и 6 683 м2 устройства плиты. При этом стоимость фактически выполненных ООО "СтройИндустрия" по договору подряда от 20.08.2014 N 35-08/14-О работ составила 25 413 103 рубля 81 копейки.

2) Рабочая документация "Навесной фасад с воздушным зазором" 0034/1.2014. КМ - НФС (по факту проект), согласованная заказчиком ООО "САН ХАУС" только в конце марта 2015 года, в целом соответствует требованиям СНиП, ГОСТ, нормативной документации, подлежащей применению при выполнении проектных работ в части отвода атмосферных осадков от конструкций зданий, в том числе на балконах, выполненных из металлического каркаса.

3) С учетом наличия у заказчика ООО "САН ХАУС" нескольких подрядчиков по устройству вентилируемого фасада, внесения различных изменений в части монтажа легких конструкций (блоки оконные и дверные балконные), замены плит в различных частях фасада, эксплуатации всего высотного здания по своему решению без дополнительного расчета ветровых нагрузок, в самом начале 2017 года технически невозможно определить: какие же работы и в каком объеме выполнены ООО "СтройИндустрия" с вероятными отступлениями от СНиП, ГОСТ и другой нормативной документации. Таким образом, могли ли они повлиять на появление трещин и сколов на фиброцементных плитах, оценить не представляется возможным.

4) Выявлены прочностные свойства плит, не оговоренные в техническом свидетельстве ТС N 4141-14 от 22.04.2014:

существенное снижение прочности при замачивании с увеличением циклов. Снижение прочности при 1 цикле составляет 9,1%, при 3-х циклах 21,8%.;

прочность при изгибе поперек волокон (формовке) тоже значительно меньше прочности вдоль волокон.

Сочетание этих двух факторов может привести к существенному снижению значения показателя прочности, указанного в техническом свидетельстве.

Учитывая изложенные результаты испытаний, эксперт пришел к выводу, что указанные выше факторы в сочетании с ветровыми нагрузками (т.е. при погодных условиях: осадки + ветер) явились в данном случае базовой причиной появления трещин.

5) Поскольку на момент проведения осмотра, которому предшествовали многочисленные переделки фасада здания, технически невозможно определить качественное или некачественное выполнение работ ООО "Стройиндустрия", в связи с чем, экспертом не может быть дан ответ на вопрос об объемах и стоимости некачественно выполненных работ данным подрядчиком.

С учетом результатов проведенной экспертизы, ответчиком были увеличены встречные исковые требования, в связи с чем, ответчик просил взыскать с истца задолженность в размере 3 933 015 рублей 82 копейки, как разницу между полной стоимостью выполненных работ и оплаченной их частью, неустойку в размере 1 543 218 рублей 74 копейки, а также стоимость строительных материалов в размере 1 841 120 рублей 72 копейки,

В итоговом судебном заседании, экспертом Тихоновым Антоном Владимировичем, вызванным судом для участия в судебном заседании по ходатайству истца, были даны пояснения относительно представленного экспертного заключения и ответившего на вопросы, представленные истцом.

Истец не согласился с результатами проведенной экспертизы, представил экспертный анализ экспертного заключения, выполненного представителем истца Голяковым И.С. (т. 5, л.д. 59, 156-158), и содержащий замечания к экспертному заключению (т. 5, л.д. 33-51), в связи с чем заявил ходатайство о проведении повторной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы. Производство экспертизы истец просил поручить экспертам ООО "Агентство Независимых Экспертиз и Консалтинга", ООО "Экспертное предприятие "СТРОЙТЭКС".

Суд рассмотрел указанное ходатайство и отклонил его, поскольку у суда отсутствовали основания сомневаться в достоверности выводов, содержащихся в заключении эксперта от 01.03.2017 N 4833-Э.

Суд критически отнесся к экспертному анализу экспертного заключения, выполненному представителем истца Голяковым И.С., поскольку на замечания, содержащиеся в нем, экспертом Тихоновым А.В. были даны пояснения в судебном заседании.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В силу пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в пункте 12 информационного письма N 51 наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с частями 1-4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом оценки арбитражного суда первой инстанции.

Повторно оценив по указанным выше правилам имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе указанные в описательной и мотивировочной части решения, а также в настоящем постановлении, апелляционный суд приходит к выводу, что правила их оценки судом первой инстанции нарушены не были. Доказательства оценены судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно. Суд пришел к верному выводу об относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности и принял правильное решение по делу.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к необходимости переоценки выводов суда первой инстанции о фактических обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения спора. Однако основания для такой переоценки апелляционным судом не установлены.

Заключением судебного эксперта от 01.03.2017 N 4833-Э было установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "СтройИндустрия" по договору подряда от 20.08.2014 N 35-08/14-О работ составила 25 413 103 рубля 81 копейки.

На этом основании подрядчиком были изменены исковые требования и заявлено о взыскании задолженности в размере 3 933 015 рублей 82 копейки. Таким образом, встречным истцом взыскивается задолженность по договору, а не резервная открытая стоимость, предусмотренная договором в сумме 2 469 149,99 руб., как полагает заявитель жалобы.

Подтверждение указанной задолженности исключает взыскание заявленного в первоначальном иске неотработанного аванса в размере 2 667 752, 71 руб.

Экспертное заключение от 01.03.2017 N 4833-Э оспорено истцом в апелляционной жалобе. Однако ходатайство о назначении повторной экспертизы заявлено истцом лишь в итоговом судебном заседании 14.12.2017.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Апелляционный суд считает, что для удовлетворения указанного ходатайства основания отсутствуют.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, основанием для назначения повторной экспертизы является наличие у суда сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта.

Между тем, экспертное заключение эксперта Тихонова А.В. является ясным, полным, обоснованным и без каких-либо противоречий отвечает на поставленные судом вопросы, не содержит каких-либо противоречивых выводов и не вызывает сомнений в его обоснованности, в связи с чем оснований для назначения повторной экспертизы не имеется.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ (далее - Федеральный закон N 73-ФЗ) эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Статьей 8 Федерального закона N 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Исследовав, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу, что эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в связи с чем, необходимость в проведении повторной экспертизы суд не усматривает.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Несогласие с выводами эксперта не является основанием к назначению повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Несогласие истца с методикой проведения судебной экспертизы не свидетельствует об ошибочности выводов эксперта. Эксперт самостоятелен при определении методов проведения исследований при условии, если при их использовании возможно дать ответы на поставленные вопросы.

Ссылки истца на нарушение требований к оформлению заключения экспертизы носят формальный характер и не опровергают правильность выводов эксперта.

При назначении экспертизы суд проверил соответствие эксперта Тихонова А.В. требованиям, позволяющим поручить ему проведение экспертизы. Отвода эксперту истцом не было заявлено ни при назначении экспертизы, ни позднее.

На возникшие у представителей сторон вопросы эксперт ответил в судебном заседании. Несогласие с полученными ответами также не является основанием для назначения повторной экспертизы.

К тому же, ходатайство о ее назначении не было обеспечено истцом посредством перечисления денежных средств, причитающиеся экспертам, на депозитный счет суда, хотя с момента принятия апелляционной жалобы к производству суда у истца было достаточно времени как для заявления ходатайства о назначении экспертизы, так и для внесения денежных средств. В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" неперечисление указанных средств является самостоятельным основанием для отказа в назначении экспертизы.

В опровержение выводов проведенной по делу судебной экспертизы истец представил в суд 15.09.2017 дополнения к апелляционной жалобе, к которым приложил техническое заключение N 78-2017/СТ, подготовленное специалистом-экспертом ООО "Агентство Независимых Экспертиз и Консалтинга" Голяковым И.С. Истец ходатайствовал о приобщении указанного технического заключения к материалам дела.

Апелляционный суд протокольно отказал в приобщении к материалам дела технического заключения по следующим мотивам.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о приобщении к материалам дела технического заключения в суде первой инстанции не заявлялось.

В судебном заседании 26.10.2017 представитель истца указала, что истец заключил договор с экспертом на проведение исследования фасада 10.07.2017, то есть после вынесения решения судом первой инстанции, техническое заключение было изготовлено 28.07.2017. С момента представления в суд экспертного заключения по результатам судебной экспертизы 01.03.2017 и до вынесения решения судом первой инстанции истец не обращался к специалисту с целью подготовки такого технического заключения, поскольку заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по делу. В проведении повторной судебной экспертизы по делу суд первой инстанции отказал. На вопрос суда представитель истца также пояснила, что не представила техническое заключение в приложении к апелляционной жалобе, поданной 25.07.2017, поскольку данное заключение было изготовлено 28.07.2017, а срок обжалования решения суда первой инстанции истекал 26.07.2017. До 15.09.2017 возможности представить техническое заключение в суд апелляционной инстанции не было, поскольку данное заключение передавалось руководителю истца, изучалось инженерами общества с ограниченной ответственностью "САН ХАУС" и только после этого было передано представителю истца.

Апелляционный суд считает, что ответчиком предпринята попытка представления в суд доказательств, изготовленных после принятия решения судом первой инстанции, что недопустимо. Истцом не указано уважительных причин, по которым данное доказательство не могло быть изготовлено и представлено в суд первой инстанции после представления в суд экспертного заключения по результатам судебной экспертизы 01.03.2017 и до вынесения судом первой инстанции резолютивной части решения 13.06.2017.

Техническое заключение N 78-2017/СТ, подготовленное специалистом-экспертом ООО "Агентство Независимых Экспертиз и Консалтинга" Голяковым И.С., возвращено представителю истца в судебном заседании.

Признание судебно-экспертного заключения достоверным доказательством по делу, подтверждающим стоимость выполнения работ ответчиком и, соответственно, сумму задолженности истца перед ответчиком в размере 3 933 015 рублей 82 копейки, фактически делает безосновательными доводы истца о непринятии им работ по акту КС-2 N 4, ненаправлении ему акта выполненных работ КС-2 N 5, подписании сторонами акта сверки взаиморасчетов по состоянию на май 2016 г. с указанием задолженности ООО "СтройИндустрия" перед ООО "САН ХАУС" в размере 2 667 752,71 руб.

С учетом установленной в экспертном заключении при ответе на 4-й вопрос в качестве базовой причины появления трещин в фиброцементных плитах свойств самих этих плит и погодных условий, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленные истцом в материалы дела в качестве доказательства ненадлежащего качества выполненных работ договоры подряда с третьими лицами, фотографии объекта, жалобы жильцов дома не позволяют однозначно установить причинно-следственную связь между наличием недостатков фасада дома и действиями ответчика.

Апелляционный суд также учитывает, что заключение N ЭБ-16/010, выполненное ООО "Эксперт Бизнес Брокер", подготовлено на основании акта осмотра от 24.03.2016 (т. 2, л.д. 91). К тому времени на спорном объекте с апреля 2015 уже осуществляли работы ИП Бурханов С.П. и ООО "Фасад-Строй-Монтаж". Работы состояли демонтаже и повторном монтаже фиброцементной панели, подсистемы на балконах и установке отливов; монтаже откосов из оцинкованной стали с подрезкой фибры и выравниванием подсистемы. Между тем, стороны в судебном заседании 16.11.2017 подтвердили, что подсистема была установлена ответчиком, большая часть плит также была смонтирована ответчиком. Таким образом, сторонние организации к моменту проведения исследования фактически переделали работу, проделанную ответчиком. При таких обстоятельствах данное заключение не может достоверно подтвердить некачественное выполнение работ именно ответчиком.

В соответствии с частью 5 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

Согласно пункту 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. В соответствии с пунктом 2 той же статьи, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Требований, связанных с поставкой некачественных фиброцементных плит: об уменьшении их стоимости, их замене или об отказе от договора, в рамках настоящего спора не заявлено. Построенный объект используется по назначению.

Апелляционный суд также поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что из материалов дела не следует, что задержка в выполнении подрядных работ вызвана неправомерными действиями ответчика, а равно отсутствуют надлежащие доказательства того, что подрядные работы были выполнены ответчиком ненадлежащего качества.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска и взыскал задолженность за выполненные работы по встречному иску.

Самостоятельных доводов, направленных на оспаривание взысканной с общества с ограниченной ответственностью "САН ХАУС" неустойки, в апелляционной жалобе не заявлено. Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда в указанной части.

Относительно требований общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" о взыскании стоимости материалов в размере 1 841 120 рублей 72 копейки суд пришел к правильному выводу, что указанное требование подлежит частичному удовлетворению в размере 402 983 рубля 97 копейки, поскольку материалами дела подтверждается передача подрядчиком ООО "Фасад-Строй-Монтаж" по распоряжению заказчика материалов только на указанную сумму.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат (ст. 729 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 3.1 договора N 35-08/14-О от 20.08.2014 заказчик авансирует подрядчика на основании выставленных счетов на оплату для приобретения материалов и/или оборудования, при этом погашение аванса производится в соответствии с актами выполненных работ по форме КС-2 соразмерно стоимости материалов. На суммы авансирования подрядчиком в соответствии с пунктом 5.1 договора был закуплен материал для целей исполнения договора подряда. Письмом N 131 от 29.06.2015 ООО "САН ХАУС" сообщило, что работы на объекте прекращаются, и потребовало передать по акту остаток работ и материалов подрядной организации ООО "Фасад-Монтаж-Строй".

Судом установлено, что материалами дела подтверждается передача подрядчиком ООО "Фасад-Строй-Монтаж" по распоряжению заказчика материалов только на сумму 402 983 рубля 97 копейки (т. 3, л.д. 47). В части отказа во взыскании стоимости материалов решение не обжаловано.

Апелляционный суд поддерживает указанный вывод суда первой инстанции, поскольку переданные подрядчиком обществу с ограниченной ответственностью "Фасад-Монтаж-Строй" материалы были закуплены подрядчиком для целей исполнения договора подряда с истцом и относятся к произведенным затратам подрядчика, подлежащим компенсации в силу статей 717 и 729 Гражданского кодекса Российской Федерации. Передача материалов подрядчиком обществу с ограниченной ответственностью "Фасад-Монтаж-Строй" происходила по поручению заказчика, при его участии и контроле, о чем свидетельствует подпись представителя ООО "САН ХАУС" на акте приема-передачи материалов.

Фактически в данном случае происходила передача материалов заказчиком, приобретенных для его нужд ответчиком, новому подрядчику для целей исполнения договора подряда N 49-04/15-О от 27.04.2015. По указанным основаниям апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что материалы, переданные ответчиком обществу с ограниченной ответственностью "Фасад-Монтаж-Строй", приобретены ответчиком самостоятельно, т.е. независимо от целей исполнения договора N 35-08/14-О от 20.08.2014, и в дальнейшем взаиморасчеты должны производиться между подрядчиками. Материалы дела свидетельствуют об отсутствии самостоятельных имущественных отношений между подрядчиками.

Таким образом, судом первой инстанции принято правильное решение по делу. Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального права заявителем. Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2017 по делу N А32-24023/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов