Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2017 г. N 12АП-13781/17

г. Саратов

19 декабря 2017 г.

Дело N А12-24978/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "19" декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" декабря 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Акимовой М.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Астафьевой В.К.,

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Бертранд О.В., действующей по доверенности от 30.11.2017, Фролова В.П., действующего по доверенности от 30.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 14, ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 04 октября 2017 года по делу N А12-24978/2017 (судья Н. В. Стрельникова)

по заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д. 14, ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7-й Гвардейской, д.12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество "МРСК Юга" (филиал "Волгоградэнерго", 400066, г. Волгоград, пр. Ленина, д. 15, 344002, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, д. 49, ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт", заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 13.04.2017 N 04-16/2045 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, об обязании Волгоградского УФАС России рассмотреть заявление ПАО "Волгоградэнергосбыт" от 20.02.2017 N10/149, поступившее в антимонопольный орган 20.02.2017 N1581.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ПАО "МРСК Юга").

Решением арбитражного суд Волгоградской области от 04 октября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "Волгоградэнергосбыт", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Волгоградского УФАС России просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным письменном отзыве на апелляционную жалобу.

ПАО "МРСК Юга" представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 15 ноября 2017 года.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей ПАО "Волгоградэнергосбыт", ПАО "МРСК Юга", надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании, открытом 12.12.2017, объявлялся перерыв до 19.12.2017 до 17 часов 00 минут.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей Волгоградского УФАС России, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в адрес Волгоградского УФАС России поступило заявление ПАО "Волгоградэнергосбыт" (от 20.02.2017 исх. N 10/149, от 20.02.2017 вх. N 1581) по признакам нарушения антимонопольного законодательства ПАО "МРСК Юга" при составлении акта серии ЮЛ N 000964 от 21.12.2015 о неучтенном потреблении электроэнергии.

Не усмотрев в действиях ПАО "МРСК Юга" признаков нарушения антимонопольного законодательства, Волгоградское УФАС России решением от 13.04.2017 N 04-16/2045 отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

ПАО "Волгоградэнергосбыт", не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган, в частности обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

Таким образом, исходя из названных положений Закона о защите конкуренции, а также положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства. Данный отказ должен быть мотивирован.

При рассмотрении дела судами установлено, что при обращении в антимонопольный орган ПАО "Волгоградэнергосбыт" указало на нарушение ПАО "МРСК Юга" требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении порядка составления акта о безучетном потреблении электрической энергии, чем ущемлены права и законные интересы заявителя как гарантирующего поставщика.

Волгоградского УФАС России обосновало свое решение от 13.04.2017 N 04-16/2045 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства тем, что им не установлены обстоятельства нарушения антимонопольного законодательства, разногласия по взаимодействию в процессе составления и оборота актов о неучтенном потреблении электроэнергии и расчету объемов электрической энергии, переданной потребителям (покупателям), относятся к категории гражданско-правового спора, решение которого не отнесено к полномочиям антимонопольного органа.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При рассмотрении заявления ПАО "Волгоградэнергосбыт" антимонопольным органом было установлено, что между ПАО "МРСК Юга" (Исполнитель) и ПАО "Волгоградэнергосбыт" (Заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.12.2012 N 425 (далее - Договор), по условиям которого Исполнитель обязуется оказывать Заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии от точек приема до точек поставки потребителям (покупателям) заказчика через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Приложением N 6 к Договору стороны согласовали регламент взаимодействия исполнителя и заказчика в процессе составления и оборота актов о неучтенном потреблении электроэнергии и расчета объемов электрической энергии, переданной потребителям (покупателям) по сетям исполнителя (далее - Регламент).

В соответствии с пунктом 4 Регламента Заказчик вправе принимать участие в ходе проводимых исполнителем мероприятий по выявлению фактов неучтенного электропотребления.

В силу пункта 25 Регламента акты, оформленные ненадлежащим образом, либо представленные заказчику по истечении 3 рабочих дней месяца, следующего за месяцем их составления, в течение 3 рабочих дней подлежат возврату исполнителю с перечнем недостатков оформления по каждому акту и причин возврата.

Согласно пункту 18 Регламента рассчитанный по актам о неучтенном потреблении электрической энергии объем безучетного (недоучтенного) электропотребления включается Исполнителем в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии по электрическим сетям исполнителя в том расчетном периоде, в котором составлен Исполнителем и принят Заказчиком акт о неучтенном потреблении. Данный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему электрических сетях.

В соответствии с пунктом 22 Регламента объем безучетного (недоучтенного) электропотребления, определенный по актам о неучтенном потреблении электрической энергии и включенный в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии, но в дальнейшем оспоренный потребителем в суде по вступившему в силу судебному акту, исключается Исполнителем из объемов оказанных услуг по передаче электроэнергии в текущем расчетном периоде и включается в объем электрической энергии, приобретенной исполнителем в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях.

Таким образом, Регламентом предусмотрено, что в случае если в судебном порядке акт о неучтенном потреблении электроэнергии будет признан недействительным, у Заказчика имеется возможность включить объем электроэнергии, указанный в акте, признанным судом недействительным, в объем потребления электрической энергии, приобретенной Исполнителем в целях компенсации потерь электрической энергии.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии каких-либо неблагоприятных последствий для ПАО "Волгоградэнергосбыт" в результате составления акта ЮЛ N 000964 от 21.12.2015 о неучтенном потреблении электроэнергии, и, следовательно, ущемлении прав и законных интересов заявителя.

Исследовав обстоятельства дела, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком гражданско-правового спора, связанного с объемом оказанных заявителем услуг по передаче электрической энергии.

Вместе с тем Закон о защите конкуренции согласно его статье 3 регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Заявитель не учитывает, что решение вышеуказанного вопроса не относится к компетенции антимонопольного органа, который не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов и защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения лица.

Доводы апелляционной жалобы об обратном основаны на неправильном толковании положений действующего законодательства и не принимаются судебной коллегией ввиду следующего.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенций разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Следовательно, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спор по объему оказанных услуг по передаче электрической энергии по Договору не может быть разрешен антимонопольным органом, наличие такого спора не является следствием монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

По смыслу взаимосвязанных положений названного Закона, конкурентная среда подлежит правовой защите при четком определении юридически значимых признаков товарного рынка, в том числе наличия на нем соперничества хозяйствующих субъектов, которые своими самостоятельными действиями могут исключить или ограничить возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров.

В данном случае сам факт нарушения ПАО "МРСК Юга", занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, требований отраслевого законодательства не свидетельствует о том, что такие отношения относятся к сфере антимонопольного контроля. Сама по себе констатация возможности ущемления интересов Заказчика (контрагента по Договору) не свидетельствует о доказанности нарушения именно антимонопольного запрета.

Совокупность установленных по делу обстоятельств не подтверждает в рассматриваемом конкретном случае проявление ПАО "МРСК Юга" его рыночной силы, злоупотребление доминирующим положением в силу обладания рыночной властью с позиции антимонопольного контроля.

Судом учтено, что ПАО "МРСК Юга", как сетевая организация, и ПАО "Волгоградэнергосбыт", как гарантирующий поставщик, осуществляют свою деятельности на разных товарных рынках, в связи с чем не могут конкурировать между собой.

Кроме того, признание ПАО "МРСК Юга" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции при изложенных обстоятельствах фактически означает лишение права субъекта естественной монополии на защиту своих экономических интересов гражданско-правовыми способами, предусмотренными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель апелляционной жалобы, ссылаясь на положения пункта 18 Приложения N 6 к Договору, указывает на то, что в результате уменьшения потерь за счет неправомерного увеличения ПАО "МРСК Юга" объема потребления электроэнергии по актам неучтенного потребления, ПАО "Волгоградэнергосбыт" до вступления в законную силу судебного акта по спору с потребителем лишается возможности компенсации стоимости потерь в сетях ПАО "МРСК Юга", одновременно гарантирующий поставщик лишен взыскания стоимости электрической энергии по акту безучетного потребления с потребителя.

Указанный довод судебной коллегией отклоняется, поскольку ПАО "МРСК Юга" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" как участники гражданско-правовых отношений в рамках одного договора вправе внести в него изменения в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации посредством заключения дополнительных соглашений к договору, что и было сделано сторонами Договора.

Так, 15.08.2017 между Заказчиком и Исполнителем было заключено дополнительное соглашение N 1/2017 к Договору об изменении порядка учета и оплаты оказанных услуг по передаче электрической энергии по актам о неучтенном потреблении электрической энергии.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судом по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о мотивированности антимонопольным органом отказа в возбуждении дела ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства и в связи с этим отсутствии нарушения этим отказом прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 04 октября 2017 года по делу N А12-24978/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова Н.В. Луговской