Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2017 г. N 15АП-17317/17

город Ростов-на-Дону

20 декабря 2017 г.

дело N А32-11237/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ванина В.В., Маштаковой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представитель Ищенко С.В. по доверенности от 15.01.2017, паспорт;

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу непубличного акционерного общества "Красная Поляна" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.08.2017 по делу N А32-11237/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Гентес Констракшн" к ответчику - непубличному акционерному обществу "Красная Поляна" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами, принятое в составе судьи Миргородской О.П.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гентес Констракшн" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к НАО "Красная Поляна" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 316 от 18.09.2013 в размере 11 989 099 руб. 91 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 700 605 руб. 34 коп. за период с 30.12.2016 по 09.08.2017 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.08.2017 непубличного акционерного общества "Красная поляна" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гентес Констракшн" взыскана задолженность по договору подряда N 316 от 18.09.2013 в размере 11 989 099 руб. 91 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 700 605 руб. 34 коп., а также в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 86 448 руб. 53 коп.

С принятым судебным актом не согласилось НАО "Красная Поляна", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- требование о взыскании гарантийного удержания преждевременно, поскольку гарантийный период на выполнение работ не истек. Гарантийные обязательства истцом не исполнены, гарантийный период приостановлен с 10.09.2015, акт о завершении гарантийного периода сторонами не подписан (пункт 6.9 договора);

- требование истца о взыскании с ответчика суммы гарантийного удержания в размере, превышающем сумму неоплаченной по решению Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2015 N А32-719/2015 неустойки по тому же договору N 316 от 18.09.2013 за ненадлежащее исполнение истцом обязательств, неправомерно. В то же время, на дату подачи ответчиком заявления о возбуждении исполнительного производства о принудительном взыскании присужденного по делу N А32-719/2015, действия ответчика носили законный характер, так как оснований для перечисления гарантийного удержания нет.

Председательствующий в судебном заседании объявил о замене в составе суда на основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2017 года судьи Нарышкиной Н.В. на судью Ванина В.В. в связи с нахождением судьи Нарышкиной Н.В. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных пояснениях, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен договор N 316 от 18 сентября 2013 года, на основании которого общество с ограниченной ответственностью "Гентес Констракшн" (подрядчик), по поручению непубличного акционерного общества "Красная Поляна" (заказчика), обязуется в установленный договором срок выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы (далее по тексту договора - "работы") на объекте: - "Спортивно-туристический комплекс "Горная карусель", в том числе олимпийские медиадеревни не менее чем на 2867 номеров, включая 1880 номеров на отметке плюс 540 метров над уровнем моря, из них категории 3 звезды - 1242 номера, категории 4 звезды - 210 номеров, категории 5 звезд - 428 номеров, 987 номеров на отметке плюс 960 метров над уровнем моря, из них категории 3 звезды - 302 номера, категории 4 звезды - 242 номера, категории 5 звезд - 443 номера, вспомогательный медиацентр, гостиничные и ресторанные комплексы, канатные дороги, горнолыжные спуски, объекты социально-культурного и бытового назначения, рекреационной, инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и изыскательские работы, строительство)", в части Центральной фабрики-кухни (далее - "объект") необходимые заказчику, и передать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работ, выполненные подрядчиком надлежащим образом (качественно и в установленные договором сроки) и оплатить их стоимость в порядке, установленном договором.

В соответствии с пунктом 1.2. договора местом выполнения работ по настоящему договору является с. Эсто - Садок, Краснополянского поселкового округа, Адлерского района, г. Сочи, Краснодарского края, Российской Федерации, северный склон хребта Аибга.

Условиями п. 2.3 договора подряда N 316 предусмотрено, что в счет надлежащего выполнения подрядчиком обязательств по договору с суммы, указанной в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2), причитающейся к выплате подрядчику, заказчик производит гарантийное удержание в размере 5 % (пяти процентов) от стоимости работ, подлежащих к оплате.

В силу пункта 2.4. договора заказчик возвращает подрядчику сумму гарантийного удержания по истечении гарантийного периода.

В соответствии с п. 6.1 договора гарантийный период на результат работ и оборудование составляет 24 месяца с момента выполнения истцом всех работ и подписания сторонами акта о выполнении договора.

Согласно пункту 2.4 договора НАО "Красная Поляна" должна возвратить ООО "Гентес Констракшн" сумму гарантийного удержания в следующем порядке:

* 50% от суммы гарантийного удержания заказчик обязался перечислить подрядчику по истечении первого гарантийного периода в течение 5 рабочих дней с даты предоставления счета на оплату;

* 50% от суммы гарантийного удержания заказчик обязался перечислить подрядчику по истечении второго гарантийного периода в течение 5 рабочих дней с даты предоставления счета на оплату.

Возникший в дальнейшем между подрядчиком и заказчиком спор по своевременной оплате выполненных работ, возврате гарантийного удержания, а также оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда N 316 от 18.09.2013 был предметом судебного разбирательства в Арбитражном суде Краснодарского края по делу N A3 2719/2015.

Рассматривая спор по делу N А32-719/2015 Арбитражный суд Краснодарского края установил наличие у НАО "Красная Поляна" перед ООО "Гентес Констракшн" задолженности по возврату гарантийного удержания в размере 11 989 099 руб. 91 коп. Однако, с учетом условий договора N 316 от 18.09.2013 срок исполнения обязательства по возврату гарантийного удержания на момент рассмотрения дела судом не наступил. Судом было установлено, что согласно акту КС-2 последние работы были выполнены 05 августа 2014 года, следовательно, гарантийный срок установлен до 05 августа 2016 года (24 месяца). В связи с чем, рассмотрев требование ООО "Гентес Констракшн" о взыскании гарантийного удержания в размере 11 989 099 руб. 91 коп., суд не нашел оснований для их удовлетворения при рассмотрении спора по делу N A32-719/2015.

ООО "Гентес Констракшн" и НАО "Красная Поляна" согласились с решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2015 по делу N A32-719/2015 и не обжаловали его в апелляционном и кассационном порядке.

Письмом от 05.12.2016 исх.N 33/16 истец предложил ответчику произвести возврат гарантийного удержания в сумму 11 989 099 руб. 91 коп. в течение 5 рабочих дней с даты получения счета на оплату, приложенного к письму. Письмо было получено НАО "Красная поляна" 23 декабря 2016 года, что подтверждается уведомлением о вручении.

Письмом от 03.02.2017 исх.N 331 НАО "Красная поляна" отказалось произвести возврат гарантийного удержания в связи с тем, что ООО "Гентес Констракшн" имеет задолженности перед ответчиком по оплате неустойки в размере 6 581 749,91 руб.

Письмом от 08.02.2017 исх.N 21/02 ООО "Гентес Констракшн" предложило НАО "Красная поляна" произвести зачет встречного однородного требования в соответствии со ст. 410 ГК РФ на сумму 6 584 749,91 руб., по результатам которого задолженность НАО "Красная поляна" перед ООО "Гентес Констракшн" по возврату суммы гарантийного удержания по договору подряда N 316 от 18.09.2013 будет составлять 5 407 350 руб. (11 989 099,91 руб. - 6 581 749,91 руб. = 5 407 350 руб.).

Остаток задолженности суммы гарантийного удержания в размере 5 407 350 руб. ООО "Гентес Констакшн" предложило перечислить на счет истца.

Предложение ООО "Гентес Констракшн" о проведение зачета НАО "Красная поляна" было оставлено без ответа, возврата гарантийного депозита произведено не было, что и послужило основанием для обращения в арбитражный суд с иском.

Исследовав и оценив материалы дела в совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании всех представленных в дело доказательств по правилам статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, установление договором подряда такого способа обеспечения обязательства, как гарантийное удержание, не противоречит положениям статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование доводов апелляционной жалобы НАО "Красная Поляна" указывает на то, что требование о взыскании гарантийного удержания преждевременно, поскольку гарантийный период на выполнение работ не истек. Гарантийные обязательства истцом не исполнены, гарантийный период приостановлен с 10.09.2015, акт о завершении гарантийного периода сторонами не подписан (пункт 6.9 договора).

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией ответчика о приостановлении гарантийного срока по следующим основаниям. В судебном заседании предоставил письменные пояснения, согласно которым предоставленная ответчиком копия переписки не является доказательством, подтверждающим уклонение истца от исполнения работ по устранению недостатков в течении гарантийного периода.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

Согласно п.п. 1 и 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству и объему работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

В соответствии с п. 6.5 договора подряда N 316 от 18.09.2013 в случае получения отказа подрядчика от устранения недостатков/дефектов, заказчик вправе привлечь третье лицо в качестве независимого эксперта для определения степени виновности подрядчика в случившемся. В случае, если по результатам экспертизы выясниться, что за такие недостатки/дефекты несет ответственность подрядчик, последний возмещает заказчику реальный ущерб в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также компенсирует расходы заказчика на экспертизу и устранение дефектов.

В подтверждении своих доводов об уклонении ООО "Гентес Констракшн" от устранения недостатков/дефектов в гарантийный период, НАО "Красная поляна" не предоставила заключения независимого эксперта, как-то требует действующее законодательство, а также условия договора подряда.

Доказательства выполнения работ по устранению дефектов иным лицом за истца также не предоставлено.

Доказательства, предъявления истцу претензий о возмещении реального ущерба, а также о компенсации расходов заказчика на экспертизу и устранение дефектов, также не предоставлено.

Более того, в ответе на претензионное письмо от 03.02.2017 исх.N 331 НАО "Красная поляна", отказывая в возврате гарантийного удержания, ссылается только на наличие задолженности ООО "Гентес констракшн" в сумме 6 581 749 руб. 91 коп. Иные причины, препятствующие возврату гарантийного удержания ответчиком не приведены.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В подтверждении неисполнения гарантийных обязательств по договору подряда ответчик ссылается на переписку с истцом.

НАО "Красная поляна" в адрес ООО "Гентес Констракшн" было направлено информационное письмо от 03.09.2015 N 1955, в соответствии с которым ответчик предложил истцу в соответствии с условиями договора N 316 от 18.09.2011 обеспечить присутствие представителя 04 сентября 2015 года в 12:00 на объекте СТК "Горная Карусель" в части "Центральная фабрика-кухни" для составления акта выхода из строя компрессора низкотемпературной установки.

10 сентября 2015 года представителем ООО "Гентес Констракшн" (подрядчиком) и представителем ООО "НПО Эко Эйр" (субподрядчиком) была проведена на объекте СТК "Горная Карусель" в части "Центральная фабрика-кухни" диагностика работоспособности холодильного многокомпрессорного агрегата PAV/VRC2650 C-SZ.

По окончании диагностики был составлен акт дефектовки оборудования, согласно которому была выявлена неработоспособность спирального герметичного компрессора в составе холодильной машины, а именно:

- Кратковременный, повторяющийся пуск компрессора;

- Срабатывание термисторной защиты компрессора в момент запуска;

- Высокий пусковой ток компрессора, более 40 А;

- Уровень масла в компрессе норма.

Сделано заключение о неисправности компрессора вследствие внутреннего дефекта и рекомендовано:

1. Не использовать холодильный агрегат до момента осуществления ремонтно-восстановительных работ;

2. Эвакуация неисправного компрессора из холодильного контура, вскрытие удаленного компрессора с целью выявления причин отказа;

3. Анализ кислотности масла в системе и количества хладагента в холодильном контуре;

4. Замена компрессора холодильной машины;

5. Проверка холодильного контура на герметичность, его промывка и заправка.

Письмом от 22.09.2015 N GNT/111/2015 ООО "Гентес Констракшн" сообщил НАО "Красная поляна" план по устранению неисправностей, выявленных в результате технического осмотра холодильных камер на объекте "Центральная фабрика-кухни" от 10.09.2015.

В дальнейшем ООО "Гентес Констракшн" были выполнены работы по устранению выявленных неисправностей и замене оборудования.

19 октября 2015 года комиссией в составе представителей НАО "Красная поляна" и ООО "Гентес Констракшн" был составлен акт осмотра технического состояния, согласно которому на холодильном агрегате "Центральной фабрики-кухни" были проведены следующие работы:

1. Монтаж компрессора;

2. Работы по устранению утечек хладагента;

3. Заправка хладагентом;

4. Вывод холодильной установки на режим.

Комиссией сделано заключение, что на момент составления акта представители заказчика (НАО "Красная поляна) претензий к ООО "Гентес Констракшн" не имеют.

Поскольку приобретение подлежащего замене оборудования, расходных материалов, а также монтажные и пуско-наладочные работы были выполнены за счет средств ООО "Гентес Констракшн" стоимость устраненных неисправностей в совместных актах с НАО "Красная поляна" не фиксировалась.

На основании изложенного ООО "Гентес Констракшн" считает, что отсутствуют основания для назначения по делу экспертизы с целью определения стоимости выявленных в акте от 10.09.2015 неисправностей.

С учетом изложенного, доводы заявителя жалобы о необходимости отмены решения суда по причине того, что гарантийный период на выполненные работы не начался, а с 10 сентября 2015 года еще и приостановлен, противоречит как условиям договора подряда, а также действующему законодательству, так и здравому смыслу.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2015 по делу N А32-719/2015 является основанием для уменьшения подлежащей взысканию суммы гарантийного удержания основаны на неверном толковании норм материального и процессуального права.

Так по смыслу пункта 1 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчик может защитить свои права лишь предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением.

Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" не предусматривает в качестве основаниям для окончания или прекращения исполнительного производства проведение зачета встречного однородного требования в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предложение ООО "Гентес Констракшн" о проведении по соглашению сторон зачета встречного однородного обязательства, по результатам которого НАО "Красная поляна" прекратит исполнительное производство и произведет добровольный возврат ООО "Гентес Констракшн" гарантийное удержание в сумме 5 407 350 руб. (11 989 099,91 руб. - 6 581 749,91 руб. = 5 407 350 руб.) было оставлено без ответа.

То, что НАО "Красная поляна" не согласилось с проведением зачета, так же подтверждается наличием исполнительного производства N 67920/17/77054-ИП, возбужденного ОСП по Центральному АО N 2 УФССП России по Москве возбуждено по заявлению ответчика о взыскании с ООО "Гентес Констракшн" задолженности в сумме 6 621 894 руб. по делу N А32-719/2015.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы подлежат отклонению по причине того, что они основаны на неверном толковании норм материального права, противоречат фактическим обстоятельствам дела и связаны исключительно с односторонней и субъективной оценкой ответчиком, как имеющихся доказательств, так и возникших между сторонами правоотношений и направлены исключительно на уклонение от возврата гарантийного удержания в сумме 11 989 099 руб. 91 коп.

На основании вышеизложенного требование истца о взыскании гарантийного удержания правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Кроме того истцом было заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 700 605 руб. 34 коп. за период с 30.12.2016 по 09.08.2017.

Довод о необоснованности вывода суда первой инстанции в части размера процентов за пользование чужими денежными средствами ответчика перед истцом в апелляционной жалобе не приведен, в силу чего исходя из пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" у апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции о размере процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме ответчика перед истцом.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц. Оснований к отмене судебного акта не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителей жалобы в порядке и размерах, установленных статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

Государственная пошлина в размере 3 000 рублей платежным поручением N 5071 от 26.09.2017 оплачена в федеральный бюджет при подаче апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.08.2017 по делу N А32-11237/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

В.В. Ванин Е.А. Маштакова