Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2017 г. N 09АП-56672/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 марта 2018 г. N Ф05-2449/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 декабря 2017 г.

Дело N А40-67665/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Матетой Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Профессионал СК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2017 по делу N А40-67665/17, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-616)

по заявлению ООО "Профессионал СК"

к Управлению Федеральной службы по г. Москве

третье лицо: ГБПОУ г. Москвы "Колледж малого бизнеса N 4"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Кибиткина О.А., дов. от 11.04.2017.
от ответчика: от третьего лица:	Дмитриев П.Б., дов. от 24.10.2017. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Профессионал СК" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Москве (далее - УФАС, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения от 20.02.2017 N 2-19-1246/77-17 о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.07.2017 требования заявителя оставлены без удовлетворения. При вынесении решения суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС является законным и обоснованным.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу за пределами срока действия контракта, что не предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; считает, что в действиях заявителя отсутствует факт уклонения от исполнения контракта.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителей не направил.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.05.2016 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru размещена информация (извещение, аукционная документация, обоснование НМД, техническое задание) о проведении электронного аукциона на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий для нужд образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы (закупка N 0373200173916000586).

Начальная максимальная цена 7 301 761 рублей 68 копеек.

По результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме (протокол N 0373200173916000586-3 от 28.06.2016 г.) на право заключения контракта на выполнение работ по текущему ремонту зданий Общество с ограниченной ответственностью ""Профессионал СК" признано победителем.

11.07.2016 г. между Государственным бюджетным профессиональным образовательным учреждением города Москвы "Колледж малого бизнеса N 4" (далее - Заказчик) и ООО "Профессионал СК" (далее - Подрядчик) был заключен Контракт N 16ПД9/120-16.

30.12.2016 года Заказчик в одностороннем порядке принял решение об отказе от исполнения Контракта (далее - Решение). В обоснование решения указано, что срок выполнения всех работ составляет 15.08.2016 г. Однако по состоянию на дату принятия Решения, Подрядчик часть работ не выполнил, часть работ выполнил ненадлежащим образом, а также выполнил часть обязательств с нарушением сроков, предусмотренных контрактом.

24.01.2017 г. Заказчиком было направлено обращение о включении сведений об ООО "Профессионал СК" в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

20.02.2017 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москвы было вынесено решение по делу N 2-19-1246/77-17 по результатам проверки доводов обращения Заказчика о включении сведений о Подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по проведению текущего ремонта зданий для нужд образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования города Москвы (закупка N 0373200173916000586) по причине ненадлежащего исполнения Подрядчиком условий государственного контракта.

В результате рассмотрения обращения заказчика Комиссией УФАС по г. Москве было вынесено решение по указанному делу о включении сведений Подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения Управления недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не установил несоответствие оспариваемого решения законодательству.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу п. 8.1 Контракта предусмотрена возможность расторжения государственного контракта в одностороннем порядке в соответствии с действующим законодательством.

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Из материалов дела следует, что 09.01.2017 ООО "Профессионал СК" было получено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, однако в течение 10 дней нарушения не были устранены.

Таким образом, сведений о заявителе подлежали внесению в Реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела и вопреки доводам апелляционной жалобы, государственный контракт общество исполняло ненадлежащим образом, что подтверждается представленными в дело доказательствами.

Так, материалами дела подтверждается, что сторонами государственного контракта согласованы все его существенные условия, в частности условия о видах работах, а также начальном и конечном сроке их выполнения (ст.ст. 702, 708 ГК РФ).

При этом п. 1.1 государственного контракта определяет, что его исполнитель обязуется выполнить работы по текущему ремонту на объектах, указанных в сметной документации, на основании и в соответствии с техническим заданием, а также в сроки, установленные данным контрактом.

Срок выполнения работ определяется с момента заключения контракта и до 15.08.2016 (п. 3.1 государственного контракта), кроме того, п. 3.2 установлен срок выполнения своих обязательств исполнителем государственного контракта (последний день наиболее позднего срока выполнения работ, указанного в графике их выполнения).

Также сторонами согласовано, что срок действия спорного контракта составляет период с момента его заключения до 31.12.2016 г.

Таким образом, ООО "Профессонал СК" и ГБПОУ "КМБ N 4" определили, что в течение времени с момента подписания государственного контракта до 15.08.2016 ООО "Профессионал СК" исполнит свои обязательства перед заказчиком по выполнению работ, указанных в техническом задании и сметной документации, а сам контракт прекратит свое действие 31.12.2016, что будет являться добросовестным исполнением взятых на себя сторонами обязательств.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что в период времени, определенный для выполнения работ, последние выполнены не были, а, напротив, общество уклонялось от исполнения государственного контракта, нарушило его существенные условия, что, в свою очередь, является основанием для расторжения контракта со стороны заказчика.

Так, заказчиком были составлены и включены в состав документации локальные сметы, в которых были указаны виды работ, используемые материалы, установлены соответствующие объемы по каждому из видов работ соответствующим подразделением на разделы и подразделы по помещениям, в которых данные работы предполагалось выполнять.

Также из материалов дела следует и обществом не оспаривается, что был утвержден график проведения работ (6 дней в неделю с 07:00 до 22:00).

Как верно установлено судом первой инстанции, после подписания контракта, 11.07.2016 г. общество направило в адрес заказчика письмо за исх. N 6, в котором просило заказчика разрешить проведение работ в трехсменном режиме, мотивировав это социальной значимостью объекта и сжатыми сроками исполнения государственного контракта.

12.07.2016 г. общество направило в адрес заказчика фактически несогласие с установленной ценой государственного контракта, поскольку, как следует из содержания представленного письма, при расчете стоимости работ была использована нормативная база СН 2012-16, а снижение начальной (максимальной) цены контракта составило 7 %, что, в свою очередь, не позволяет качественно и надлежащим образом выполнить предусмотренные работы (письмо исх. N 21).

15.07.2016 г. общество направило повторно в адрес заказчика письма, в которых отказывалось от выполнения части работ (выполнение отмостки основного здания) без проведения дополнительных исследований целесообразности проведения таких работ, а также в силу невозможности выполнения работ по ремонту подвала, поскольку, как им указано, стены являются влажными, что свидетельствует о нарушении гидроизоляции и отсутствии вентиляции в данных помещениях (письма исх. N N 16, 19).

При этом, судом не установлено, что у общества имелась объективная невозможность предупредить заказчика о наступлении обстоятельств, которые не позволяют выполнить условия государственного контракта.

Доказательств обратного заявителем, вопреки ст. 65 АПК РФ, не представлено.

Заказчик, как лицо, которое только определяет свои потребности, может не располагать сведениями о том, какие именно обстоятельства влияют на результат выполнения работ в силу ст. 716 ГК РФ.

Заказчик презюмирует добросовестность контрагента (ч. 5 ст. 10 ГК РФ) и рассчитывает на надлежащее исполнение со стороны последнего своих обязательств, а также вправе получить то, на что рассчитывает и потому должен быть заблаговременно поставлен в известность о ходе выполнения своих обязательств подрядчиком.

Исходя из положений ст.ст. 34, 95 Закона о контрактной системе следует, что немотивированное изменение цены государственного контракта не допускается, за исключением строго определенных случаев, к которым аукционное снижение не относится.

Кроме того, необходимо, отметить, что уровень снижения начальной максимальной цены, то есть участие в торгах, находится в исключительной компетенции участника аукциона, который самостоятельно определяет для себя тот уровень цены государственного контракта, по установлении которого он имеет возможность заключить и исполнить такой контракт.

В связи с чем, доводы подателя апелляционной жалобы о необходимости корректировки сметы, которая была включена в состав аукционной документации, являются нормативно необоснованными, и документально не подтвержденными.

Как следует из материалов дела, заявитель требовал от заказчика исключения из числа работ, выполняемых в рамках государственного контракта, работ по устройству отмостки на объекте, находящемся на Садовнической улице, однако какого-либо нормативного или иного обоснования для исключения данных работ не представил.

Направление в адрес заказчика исполнительных смет без указания в них таких работ обоснованием не является.

Между тем, Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность участнику самостоятельно определять потребность заказчика в выполнении тех или иных работ в рамках исполнения государственного контракта.

При этом следует отметить, что суммарный объем работ, выполненных обществом (на момент уже после истечения срока, в который все работы подлежали завершению), составлял не более 74% (ул. Дубининская), 65% (ул Б. Почтовая, ул. Пятницкая), 42% (переулок Ковров), 29% (переулок Б.Каретный), 19% (ул. Садовническая).

Таким образом, вне зависимости от того, необходимо ли было устраивать отмостку на объекте, расположенном на улице Садовническая, или нет, общество также не исполнило своих обязательств по всем объектам, на которых выполняло ремонтные работы.

Относительно доводов Общества о неправомерности самого факта расторжения государственного контракта в одностороннем порядке апелляционный суд пришел к следующему выводу.

Согласно ч. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами.

В силу ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное названным кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено упомянутым кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с ч. 2 приведенной нормы права в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Таким образом, из совокупного толкования приведенных норм гражданского законодательства Российской Федерации следует возможность одностороннего отказа от исполнения контракта по правилам, установленным иным законодательством Российской Федерации.

При этом, направление заказчику письма о прекращении выполнения работ за 3 дня до окончания выполнения работ по контракту не может свидетельствовать о добросовестности общества, учитывая также и тот факт, что подрядчик вообще не приступил к исполнению контракта в данной части.

Исходя из представленных материалов, работы по государственному контракту выполнены не были, цель проведения аукциона не достигнута.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что у заказчика имелись основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, поскольку исполнителем допущены существенные нарушения его условий в виде невыполнения своих обязательств по контракту.

Оплата со стороны общества неустойки, являющаяся одним из способов исполнения обязательств, не свидетельствует о невозможности применения к обществу мер публично- правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку гражданско-правовая ответственность не исключает возможности применения мер административного воздействия.

Такой правовой подход нашел свое отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.02.2014 N 13004/13.

Кроме того, решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения государственного контракта было принято 30.12.2016 г. (исх. N 739) то есть в срок, когда государственный контракт в любом случае действовал.

Таким образом, документального подтверждения фактов в опровержение вывода о неисполнении обязательств по рассматриваемому контракту заявителем не представлено, что свидетельствует о том, что заявителем не доказан и факт отсутствия вины по смыслу ст. 401 ГК РФ.

Довод заявителя о том, что истечение срока исполнения контракта исключает возможность включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков не принимается апелляционным судом, поскольку в силу ч. 3 ст. 425 ГК РФ окончание срока действия договора влечет лишь прекращение обязательств сторон, что не исключает применения мер публично- правовой ответственности к недобросовестному поставщику.

Как полагает заявитель, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, не могло расторгнуть уже прекративший свое действие контракт.

Однако обществом не учтено, что положениями ч. 3 ст. 425 ГК РФ, п. п. 12.1, 12.2 государственного контракта урегулированы правоотношения между сторонами договора при условии надлежащего исполнения сторонами своих обязательств.

В рассматриваемом случае решение заказчика принято в пределах сроках действия контракта; к исчислению сроков выполнения сторонами своих обязательств следует применять специальные нормы, регулирующие отношения между сторонами при расторжении договора, по основаниям ненадлежащего исполнения обязательств.

При изложенных обстоятельствах в действиях заявителя усматриваются признаки недобросовестного поведения при исполнении Контракта, что подтверждает законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и оценены в порядке ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что указанные доводы, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Кроме того, в соответствии с правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности заявителя.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.2017 по делу N А40-67665/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов