Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. N 07АП-9877/17

г. Томск

21 декабря 2017 г.

Дело N А45-22147/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2017 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Марченко Н.В., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Коваленко Ю.В. по доверенности от 07.09.2016 (по 31.12.2017), Матвеенко П.В. по доверенности от 29.08.2016 (по 31.12.2017),

от заинтересованного лица: Буровой Т.М. по доверенности от 15.12.2016 (до 15.12.2017), Чуваева В.В. по доверенности от 13.01.2017 (до 31.12.2017),

от третьего лица: Валевской И.С. по доверенности от 09.01.2017 (по 31.12.2017), Гусева А.А. по доверенности от 09.01.2017 (по 31.12.2017),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Центральной энергетической таможни и Центрального Экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 октября 2017 г. по делу N А45-22147/2016 (судья Хорошилов А.В.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Энергопром-Новосибирский электродный завод" (ОГРН 1035404788715, ИНН 5446112952, р.п. Линево, Искитимский район, Новосибирская область, промплощадка Новосибирского электродного завода)

к Центральной энергетической таможне (ОГРН 1027700272830, ИНН 7708011130, 119034, г. Москва, ул. Пречистенка, 9)

третье лицо: Центральное Экспертно-криминалистическое таможенное управление ФТС России (125130, г. Москва, ул. Клары Цеткин, 29/А)

о признании незаконным и отмене постановления от 17.10.2016 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Энергопром-Новосибирский электродный завод" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Центральной энергетической таможне (далее - таможенный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 17.10.2016 N 10006000-258/2016, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Центральное Экспертно-криминалистическое таможенное управление ФТС России (далее - третье лицо).

Решением от 05.10.2017 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено оспариваемое постановление.

В апелляционной жалобе таможенный орган, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела; нарушение норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что исходя из обстоятельств дела общество обоснованно привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

Решение таможенного органа о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 21.04.2016 N РКТ-10006063-16/000001 находится в непосредственной причинно-следственной связи с установлением события вменяемого административного правонарушения.

Решение таможенного органа о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 21.04.2016 N РКТ-10006063-16/000001 обществом оспорено не было, не признано незаконным и внесение соответствующих изменений в таможенную декларацию.

Экспертом Колобовой Е.Л. в рамках судебной экспертизы не дан точный ответ по отнесению спорного товара к антрациту либо коксу, что не может свидетельствовать о недоказанности таможенным органом правильности классификации по ТН ВЭД ЕАЭС в подсубпозиции 2704 00 19 00 по ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно заключению таможенного эксперта от 23.03.2016 N 002415, исследованная проба товара, задекларированного по НТД, не соответствует требованиям предъявляемым к "углю каменному, неагломерированному с низким содержанием летучих веществ, антрациту" и согласно примечанию к группе 27 ТН ВЭД ЕАЭС соответствует термину "кокс" и должен классифицироваться по товарной подсубпозиции 2704 0019 00 по ТН ВЭД ЕАЭС.

Таможенным органом материалами административного дела подтверждена правильность классификации товара по подсубпозиции 2704 00 19 00 по ТН ВЭД ЕАЭС, а именно: заключение таможенного эксперта от 23.03.2016 N 002415, решение таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 21.04.2016 N РКТ-10006063-16/000001.

Третьим лицом также подана апелляционная жалоба, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований.

Ссылаясь на результаты таможенной экспертизы (не опровергнуто судебной экспертизой) указывает, что товар подвергался высокотемпературной обработке, в результате чего получен новый продукт, который имеет отличную морфологию (строение) и новые химические и физические свойства, отличные от свойств антрацита (горной породы), соответственно в соответствии с пояснениями к ТН ВЭД ЕАЭС, заявленный декларантом товар не может относиться к "антрациту", так как это продукт высокотемпературной переработки антрацита. Продукт термообработки угля не может являться ископаемым топливом, так как больше не обладает признаками природного минерала (имеет губчатую структуру с оплавленными краями, морфология кусков не характерна для ископаемых углей).

В рамках судебной экспертизы товар сравнивается с коксом в соответствии с ГОСТ 2669-81. "Кокс каменноугольный, пековый и термоантрацит. Правила приёмки", но данное сравнение некорректно, так как товар произведён в соответствии с ТУ предприятия, а не в соответствии с требованиями ГОСТ. Товар более не является антрацитом и в соответствии с ГОСТ 25543-2013. "Угли бурые, каменные и антрациты. Классификация по генетическим и технологическим параметрам" и в соответствии с терминами ТН ВЭД ЕАЭС, поэтому не может быть включён в субпозицию 2701 11 как "антрацит".

В результате произведенной таможенной экспертизы 23.03.2016 таможенным органом составлено заключение, согласно которому эксперт идентифицировал исследованную пробу товара как "кокс".

Результаты же судебной экспертизы основаны только на документах, без исследования проб (образцов необходимых, для полноты и достоверности обстоятельств отнесения товара к той или иной товарной подсубпозиции).

Подробно доводы изложены в апелляционных жалобах.

В соответствии с частью 2 статьи 130, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционные жалобы объединены для совместного рассмотрения в одно производство.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представители таможенного органа и третьего лица в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позицию по делу, изложенную в апелляционных жалобах, а представители общества возражали против удовлетворения жалоб.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 30.08.2016 главным государственным таможенным инспектором отдела таможенного оформления и таможенного контроля N 3 Межрегионального энергетического таможенного поста в ходе осуществления таможенного контроля в отношении неполной декларации на товары (далее - НТД) N 10006063/180116/0000429 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования N 10006000 - 258/2016 в отношении общества по факту совершения административного правонарушения, выразившегося в не декларировании по установленной форме товаров, подлежащих таможенному декларированию, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

В рамках заключенного 11.06.2013 с компанией "ALENDA MARKET LTD" (Эстония) внешнеторгового контракта N 84NOVEP-6-2013 общество (продавец) обязалось поставить, а покупатель (компания "ALENDA MARKET LTD") принять и оплатить товар на условиях FCA Линево ЗСЖД.

Согласно дополнительному соглашению от 16.11.2015 N 8 к контракту общество поставляет в период с декабря 2015 года по март 2016 года компании "ALENDA MARKET LTD" товар - "МУП-80, материал углеродный, 0-2", в количестве 6 000 МТ +/- 10 % на общую сумму 135 000,00 дол. США +/- 10 %.

18.01.2016 обществом подана в электронном виде НТД N 10006063/180116/0000429 с целью помещения под таможенную процедуру "экспорт" вывозимого с таможенной территории Евразийского экономического союза морским/речным транспортом товара, заявленного, согласно графе 31 НТД, как: "МУП-80, материал углеродный, 0-2 (уголь каменный, неагломерированный с низким содержанием летучих веществ (антрацит с предельным выходом летучих веществ в пересчете на сухую беззольную основу: 0,1 - 1,0 %)). Вес 472 500 кг. Применяется в качестве топлива. Производитель ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод". Стандарт ТУ: 1910-109-094-2010, код ТН ВЭД ЕАЭС 2701111000, в количестве 472 500 кг.

Отправителем товара, согласно графе 2 НТД N 10006063/180116/0000429, является ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод".

Согласно отметке в графе "D" НТД N 10006063/180116/0000429 при проведении документального контроля в отношении товара N 1, задекларированного по НТД N 10006063/180116/0000429 и представленных с ней документов должностными лицами таможенного органа 18.01.2016 принято решение о проведении дополнительной проверки по НТД в соответствии со статьей 106 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

Согласно отметке в графе "С" НТД N 10006063/180116/0000429 выпуск товара при условии обеспечения уплаты таможенных платежей, задекларированного по указанной ДТ, был осуществлен 22.01.2016.

18.01.2016 в связи с выявлением в ходе проведения документального контроля по указанной НТД вероятности несоблюдения таможенного законодательства, выразившегося в недостоверном заявлении сведений, в том числе о наименовании, описании, таможенной стоимости, а также недостоверной классификации по ТН ВЭД ЕАЭС товара, принято решение о проведении в отношении товара, задекларированного по НТД N 10006063/180116/0000429, отбора проб и образцов с последующим назначением таможенной экспертизы Бердским таможенным постом Новосибирской таможни.

Должностными лицами Бердского таможенного поста Новосибирской таможни 21.01.2016 вынесено решение N 10609010/210116/ДВ/000002 о назначении первичной таможенной экспертизы в отношении товара N 1, задекларированного по НТД N 10006063/180116/0000429, проведение которой поручено экспертно-исследовательскому отделу (г. Уфа) экспертно-исследовательской службы-регионального филиала ЦЭКТУ ФТС России (г. Новосибирск).

21.01.2016 должностным лицом отдела таможенного досмотра Бердского таможенного поста Новосибирской таможни на территории ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод" произведен отбор проб товара, о чем был составлен соответствующий акт от 21.01.2016 N 10609010/210116/000002.

В результате произведенной экспертизы 23.03.2016 таможенным экспертом Селезневой Е.Е. составлено заключение N 002415, согласно которому исследованная проба N 1 товара, задекларированного по НТД N 10006063/180116/0000429, не соответствует требованиям, предъявляемым к "углю каменному, неагломерированному с низким содержанием летучих веществ, "антрациту" (выраженная для коксов пористость, низкий выход летучих веществ, высокое содержание углерода, морфология гранул с губчатой структурой с оплавленными краями) и согласно примечаниям к группе 27 ТН ВЭД соответствует термину "кокс" и должен классифицироваться в товарной подсубпозиции 2704001900 по ТН ВЭД ЕАЭС.

21.04.2016 принято решение N РКТ-10006063-16/000001 по классификации товара, задекларированного по НТД N 10006063/180116/0000429, согласно которому товар - кокс из каменного угля, прочий, не для производства электродов, с предельным выходом летучих веществ (в пересчете на сухую беззольную основу) 4,4 %, высшей теплотой сгорания (в пересчете на влажную беззольную основу) 22409 кДж/кг (5352 ккал/кг), массовой долей общей влаги 3,8 %, массовой долей серы 0,27 %, содержанием фосфора 0,04 %; характеристика нелетучего остатка - порошкообразный; морфология гранул имеет губчатую структуру с оплавленными краями, в соответствии с пояснениями и основными правилами интерпретации N 1 - 6 ТН ВЭД ЕАЭС подлежит классификации в товарной подсубпозиции 2704001900 ТН ВЭД ЕАЭС, решение обществом не оспорено.

12.09.2016 таможенным органом по делу об административном правонарушении вынесено определение о назначении товароведческой (стоимостной) экспертизы в отношении товара - предмета административного правонарушения - "кокс из каменного угля, прочий, не для производства электродов..." в количестве 472 500 кг.

19.09.2016 ЦЭТ получено письмо ЗАО "ЭПМ-НОВЭЗ" от 16.09.2016 N б/н с приложением копии заключения "Союз "Новосибирская городская торгово-промышленная палата" от 14.09.2016 N 6148-02-00499 по вопросу идентификации товара, в котором сделал следующий вывод: товар МУП-80, углеродный материал, 0-2 по своему происхождению и характеристикам не является коксом или полукоксом товарной позиции 2704 ТН ВЭД и классифицируется в подсубпозиции 2701 11 100 0 ТН ВЭД.

29.09.2016 таможенным органом получено заключение таможенного эксперта ЦЭКТУ ФТС России от 27.09.2016 N 22/035423/2016, согласно которому рыночная стоимость товара - кокса из каменного угля в количестве 472 500 кг по состоянию на 18.01.2016 составила 5 676 969 рублей 38 копеек.

30.09.2016 по результатам административного расследования, уполномоченным должностным лицом таможенного органа составлен протокол N 10006000-258/2016 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

Постановлением о назначении административного наказания от 17.10.2016 общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 16.2 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 2 838 484 рубля 69 копеек.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности события административного правонарушения, задекларированный обществом товар не обладает признаками присущими исключительно коксам (плотность, предельный выход летучих веществ в пересчете на сухую беззольную основу, высшая теплота сгорания в пересчете на влажную беззольную основу, порошкообразный и нелетучий остаток), таможенным органом не обоснована и не подтверждена исключительная идентификации товара в подсубпозиции 2704001900 ТН ВЭД ЕАЭС исходя из его физико-химических свойств, при этом возможность (невозможность) классификации товара в товарной подсубпозиции 2701111000 ТН ВЭД ЕАЭС заявленной обществом в рассматриваемом случае, правового значения не имеет, поскольку суд при разрешении спора проверяет правильность классификации товара таможенным органом, а не заявителем, обязанность доказывания законности оспариваемого постановления возложена на таможенный орган.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

Частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ установлена административная ответственность за недекларирование по установленной форме товаров, подлежащих таможенному декларированию, за исключением случаев, предусмотренных статьей 16.4 настоящего Кодекса.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, связанные с декларированием товаров.

Объективную сторону административного правонарушения образует недекларирование по установленной форме товаров, подлежащих декларированию.

Субъективная сторона указанного административного правонарушения характеризуется умышленной или неосторожной формой вины. Причем умысел может быть как прямой, так косвенный, а неосторожность - в форме небрежности и самонадеянности.

Субъектами рассматриваемого состава правонарушения являются физические и юридические лица - декларанты и юридические лица - таможенные представители и их должностные лица.

В разъяснениях, содержащихся в пункте 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ установлена ответственность за недекларирование товаров и (или) транспортных средств, когда лицом фактически не выполняются требования таможенного законодательства по декларированию и таможенному оформлению товара, то есть таможенному органу не заявляется весь товар либо его часть (не заявляется часть однородного товара либо при декларировании товарной партии, состоящей из нескольких товаров, в таможенной декларации сообщаются сведения только об одном товаре или к таможенному оформлению представляется товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации).

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 N 79 "О некоторых вопросах применения таможенного законодательства", установлено, что в случае если, обжалуя постановление о привлечении к административной ответственности за недостоверное декларирование товаров, предусмотренной частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ, декларант ранее или одновременно в самостоятельном порядке не оспорил законность решения таможенного органа о классификации товара, но при этом такое решение, принятое в рамках осуществления таможенного контроля, влияет на вывод о наличии или отсутствии события правонарушения, суд в целях установления события административного правонарушения вправе в силу части 7 статьи 210 АПК РФ проверить правомерность осуществленной таможенным органом классификации товара, указанного в декларации. При этом установление судом факта неверного определения таможенным органом классификационного кода товара по ТН ВЭД ТС влечет на основании части 2 статьи 211 АПК РФ признание незаконным и отмену решения таможенного органа о привлечении к административной ответственности за недостоверное декларирование.

В соответствии со статьей 179 Таможенного кодекса Таможенного союза предусмотрено, что товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с этим Кодексом. Таможенное декларирование товаров производится декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта. Таможенное декларирование производится в письменной и (или) электронной формах с использованием таможенной декларации.

Под таможенным декларированием в силу подпункта 27 пункта 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного союза понимается заявление декларантом таможенному органу сведений о товарах, об избранной таможенной процедуре, таможенной стоимости и (или) иных сведений, необходимых для выпуска товаров.

Согласно пункту 1 статьи 181 Таможенного кодекса Таможенного союза при помещении под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, таможенному органу представляется декларация на товары.

В такой декларации указываются, в частности, сведения о товаре, в том числе наименование, описание, классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности, количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения (подпункт 5 пункта 2 статьи 181 Таможенного кодекса Таможенного союза).

Под декларантом в силу подпункта 6 пункта 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного союза понимается лицо, которое декларирует товары либо от имени которого декларируются товары.

В соответствии с пунктом 7 статьи 190 Таможенного кодекса Таможенного союза с момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

Классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД (названия разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД; для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с положениями пунктов 2, 3, 4, 5, 6 Правил).

Обществом при декларировании товара был указан код ТН ВЭД ЕАЭС 2701 1110 00, что соответствует подсубпозиции "антрацит "с предельным выходом летучих веществ (в пересчете на сухую беззольную основу) не более 10 мас.%".

Согласно примечаниям к ТН ВЭД в субпозиции 2701 11 термин "антрацит" означает уголь с предельным выходом летучих веществ (в пересчете на сухую беззольную основу) не более 14%.

Таможенным органом декларируемый товар был идентифицирован как "кокс" и классифицирован в товарной подсубпозиции 2704 0019 00 "Кокс и полукокс из каменного угля, лигнита или торфа, агломерированные или неагломерированные; уголь ретортный: "прочие".

Согласно пояснениям к ТН ВЭД ЕАЭС (позиция 2704) кокс является твердым остатком, получаемым в результате перегонки (или карбонизации, или газификации) каменного угля, лигнита или торфа без доступа воздуха. Он получается в коксовых печах из битуминозных углей различного качества. Полукокс получается в результате перегонки каменного угля или лигнита при низкой температуре. Кокс и полукокс данной товарной позиции могут быть пылевидными или агломерированными.

Определением от 29.03.2017 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертному учреждению - Союз "Новосибирская торгово-промышленная палата", эксперту - Колобовой Елене Леонидовне,

В экспертном заключении от 28.08.2017 N 016-10-00498 на основании технической документации и данных, полученных при проведении таможенной экспертизы, сделаны следующие выводы:

-проба углеродного материала МУП-80, продекларированного обществом по ДТ N 10006063/180116/0000429, обладает следующими характеристиками, которые следует учитывать для классификации данного товара по ТН ВЭД ЕАЭС: проба представляет собой твердые куски темного цвета; предельный выход летучих веществ в пересчете на сухую беззольную основу - 4,4%; высшая теплота сгорания в пересчете на влажную беззольную основу - 22,4 МДж/кг; зольность в пересчете на сухую основу - 15,8%; действительная плотность - 1,37 г/см; содержание углерода на беззольную основу - 98,9%; характеристика нелетучего остатка - порошкообразный; морфология гранул (губчатая структура с оплавленными краями);

-задекларированный товар применительно к интерпретации ТН ВЭД ЕАЭС в полном объеме не обладает характеристиками присущими как антрацитам так и коксу, при этом имеет отдельные характеристики присущие только "антрациту" (2701 11 100 0 ТН ВЭД ЕАЭС);

-не представляется возможным классифицировать товар "МУП-80 углеродный материал, 0-2" в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС в связи с отсутствием доказательств соблюдения таможенным органом мер обеспечения презентативности пробы, отобранной по акту отбора от 21.01.2016 и невозможностью проведения лабораторного исследования товара в связи с отсутствием проб товара.

Пояснения и примечания к ТН ВЭД ЕАЭС не содержат указания на возможность классификации товара, частично не обладающего признаками "антрацитов" по какому- либо физико-химическому показателю в позиции "коксы", и при отсутствии их полного соответствия всем физико-химическим свойствам "кокса".

Судом первой инстанции установлено, что задекларированный обществом товар не обладает признаками присущими исключительно коксам (плотность, предельный выход летучих веществ в пересчете на сухую беззольную основу, высшая теплота сгорания в пересчете на влажную беззольную основу, порошкообразный и нелетучий остаток), что подтверждается заключением идентификационной экспертизы от 30.08.2011 N 014/393-11, заключением по идентификации товара N 6148-02-00499, заключением эксперта по результатам судебной экспертизы от 28.08.2017 N 016-10-00498, техническими условиями ТУ 1910-109-094-2010, технологической инструкцией ТИ 2-10-2015 от 12.05.2015, заключением таможенного эксперта от 06.04.2016 N 170639 в отношении аналогичного товара.

Таможенным органом в качестве доказательства совершения обществом правонарушения представило заключение эксперта от 23.03.2016 N 002415 относительно товара, заявленного в таможенной декларации как "МУП-80 материал углеродный уголь каменный неагломерированный". При этом экспертом является начальник отделения экспертизы пищевых товаров ЭКС - филиала ЦЭКТУ ФТС России г. Новосибирска Селезнева Е.Е. со стажем работы в качестве эксперта - один год и непрофильным образованием: специальность - география, квалификация - учитель, экспертная специальность - экспертиза объектов (товаров) неорганического происхождения, тогда как антрациты относятся к объектам органического происхождения.

Технология производства продукции общества не предполагает использование такого вида материала как кокс, также общество не производит кокс, что в том числе подтверждается выводами, изложенными в протоколе от 15.09.2016 осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей, и документов.

Товар "МУП-80 материал углеродный уголь каменный неагломерированный" исследовался отделом экспортного контроля СО РАН, что подтверждается заключением от 30.08.2011 N 014-393-11 независимой идентификационной экспертизы товара (технологии) в целях экспортного контроля. Кроме этого, общество самостоятельно инициировало обращение в Союз "Новосибирская городская Торгово-промышленная палата" за проведением экспертизы по идентификации товара МУП-80, углеродный материал, 0-2. По результатам указанных экспертиз выявлено следующее: товар МУП - 80, углеродный материал, 0-2 по своему происхождению и характеристикам не является коксом или полукоксом товарной позиции 2704 ТН ВЭД ЕАЭС и классифицируется в подсубпозиции 2701 11 100 0 ТН ВЭД ЕАЭС (заключение от 13.09.2016 N 6148-02-00499)

Обществом в ходе судебного разбирательства представлено экспертное заключение, выполненное по тому же контракту, но другой партии товара, третьим лицом, подтверждающее идентификацию товара как материал углеродный, а не кокс (заключение от 06.04.2016).

Согласно внешнеторговому контракту с 2013 общество поставляет в адрес компании только МУП-80, материал углеродный,0-2. Соглашений на поставку иного товара между обществом и компанией "ALENDA MARKET LTD" не заключалось. На каждую поставку МУП - 80, материал углеродный, 0-2 обществом предоставлялась декларация таможенному органу с кодом товара по ТН ВЭД ЕАЭС 2701111000. При этом с 2013 года у таможенного органа никогда не возникало сомнений в достоверности классификации по ТН ВЭД ЕАЭС товара МУП - 80.

Таможенным органом не обоснована и не подтверждена исключительная идентификации товара в подсубпозиции 2704001900 ТН ВЭД ЕАЭС исходя из его физико-химических свойств применительно к вышеуказанным Пояснениям ТН ВЭД ЕАЭС, при этом возможность (невозможность) классификации товара в товарной подсубпозиции 2701111000 ТН ВЭД ЕАЭС заявленной обществом в рассматриваемом случае, правового значения не имеет, поскольку суд при разрешении спора проверяет правильность классификации товара таможенным органом, а не заявителем, обязанность доказывания законности оспариваемого постановления возложена на таможенный орган.

Третье лицо заявляет, что судебная экспертиза проведена на основании документов, в условиях отсутствия проб (образцов) спорного товара необходимых для полноты и достоверности обстоятельств отнесения товара к той или иной товарной подсубпозиции ТН ВЭД ЕАЭС.

Обществом заявлено ходатайство от 08.12.2016 N 4117-07/207 об истребовании из таможни проб товара и назначении экспертизы. Однако таможня не представила в суд истребованные образцы (пробы) товара, оформленного по спорной НТД, объясняя это тем, что пробы переданы декларанту, не подтверждая данный факт доказательствами. Данное обстоятельство лишило общество возможности реализовать свои права по получению результатов судебной экспертизы на основании проб товара. В связи с чем судом была назначена документальная экспертиза.

Третье лицо указывает, что эксперт, проводивший судебную экспертизу, является экспертом "Союз "Новосибирская городская торгово - промышленная палата", экспертной организации, заключение которого прилагалось к письму общества от 16.09.2016 N б/н, представленного в качестве доказательства, что, по мнению третьего лица, не соответствует установленным законом требованиям к независимости эксперта. При этом проведение экспертизы было поручено старшему эксперту отдела экспертизы и сертификации Союз "Новосибирская торгово-промышленная палата" (ИНН 5404102991, ОГРН 1025400001582), а имеющееся в материалах дела заключение от 13.09.2016 N 6148-02-00499 подготовлено экспертом Союз "Новосибирская городская торгово-промышленная палата" (ИНН 5402160684, ОГРН 1025400000999). Указанные организации являются разными, независимыми друг от друга обществами.

Таможенный орган ссылается на то, что общество не воспользовалась реализацией права по обжалованию решения по классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 21.04.2016 N РКТ-10006063/16/000001, что влияет на решение вопроса о наличии либо отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований по данном делу.

Вместе с тем, при наличии нескольких возможных способов защиты права общество воспользовалось правом выбора между ними. Заявленное требование должно быть рассмотрено судом по существу независимо от того, оспаривалось ли в отдельном судебном порядке решение таможни о корректировке классификационного кода.

Доводы таможенного органа о том, что экспертом Колобовой Е.Л. в рамках судебной экспертизы не дан точный ответ по отнесению спорного товара к антрациту либо коксу, что, по мнению таможенного орган, не может свидетельствовать о недоказанности таможенным органом правильности классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС, подлежат отклонению.

Согласно заключению эксперта по результатам судебной экспертизы от 28.08.2017 N 016-10-00498, а также заключению идентификационной экспертизы от 30.08.2011 N 014/393-11, заключению по идентификации товара N 6148-02-00499, имеющимся в материалах дела, задекларированный обществом товар не обладает признаками присущими исключительно коксам.

При указанных обстоятельствах, товар не мог быть отнесен к подсубпозиции 2704001900 ТН ВЭД ЕАЭС. Соответственно, довод таможенного органа о подтверждении им правильности классификации товара, заявленного в НТД N 10006063/180116/0000429, является необоснованным.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что нельзя сделать вывод о доказанности события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ.

В целом доводы апелляционных жалоб основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 октября 2017 года по делу N А45-22147/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы Центральной энергетической таможни и Центрального Экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Н.В. Марченко А.Л. Полосин