Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2017 г. N 07АП-10709/17

г. Томск

22 декабря 2017 г.

Дело N А45-20694/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Марченко Н.В., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Абрамовой Е.А. по доверенности от 20.12.2017 (на 3 года),

от заинтересованного лица: Еремеева Е.В. по доверенности от 17.08.2017 (на 1 год),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управление транспорта и строительства"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16 октября 2017 года по делу N А45-20694/2017 (судья Нахимович Е.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Управление транспорта и строительства" (ОГРН 1125543062633, ИНН 5507235880, г. Омск, ул. Нефтезаводская 46)

к государственному казенному учреждению Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (ОГРН 1025401923580, ИНН 5405100316, 630009, г. Новосибирск, ул. Никитина 20/2)

о признании незаконным отказ в принятии банковских гарантий по государственному контракту N Ф.2017.301834 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту моста ч/р Бердь на 42 км а/д "71 км а/д "М-52" - Легостаево- Чемское - 76 км а/д "К-16" (в гр. района)" в Искитимском районе, обязать заинтересованное лицо совершить следующие действия: признать представленное ООО "УТС" обеспечение исполнения государственного контракта NФ.2017.301834 в виде двух банковских гарантий соответствующим требованиям контракта и законодательства РФ; Обеспечить возможность КБ "Еврокапитал-Альянс" внести изменение в банковскую гарантию от 24.07.2017 N 7763-2/1 -2017; Заключить с ООО "УТС" контракт в соответствии с действующим законодательством,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управление транспорта и строительства" (далее - общество заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к государственному казенному учреждению Новосибирской области "Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области" (далее - Учреждение) о признании незаконным отказа в принятии банковских гарантий по государственному контракту N Ф.2017.301834 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту моста ч/р Бердь на 42 км а/д "71 км а/д "М-52" - Легостаево - Чемское - 76 км а/д "К-16" (в гр. района)" в Искитимском районе, обязании Учреждения совершить следующие действия: признать представленное обществом обеспечение исполнения государственного контракта N Ф.2017.301834 в виде двух банковских гарантий соответствующим требованиям контракта и законодательства Российской Федерации; обеспечить возможность КБ "Еврокапитал-Альянс" внести изменение в банковскую гарантию от 24.07.2017 N 7763-2/1-2017; заключить с обществом контракт в соответствии с действующим законодательством.

Решением от 16.10.2017 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на нарушение норм процессуального права, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что судом первой инстанции не привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Новосибирское УФАС России.

К выводам о невозможности предоставления двух банковских гарантий пришла Комиссия УФАС по Новосибирской области при рассмотрении жалобы общества на действия Учреждения при проведении электронного аукциона, суд первой инстанции основывает свое решение на выводах Комиссии Новосибирского УФАС России. Однако статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не относит решение антимонопольного органа к обстоятельствам, не требующим доказывания.

Положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) не содержат прямого запрета на предоставление для обеспечения контракта двух банковских гарантий.

Ссылка суда в оспариваемом решении на письмо Минэкономразвития России от 20.07.2015 N Д28-и-2186 неправомерна, поскольку не является источником права, Минрегионразвития России не наделен полномочиями по разъяснению положений законодательства Российской Федерации.

Представленные обществом банковские гарантии соответствуют требованиям документации об аукционе, из которой не следует обязанность по предоставлению только одной банковской гарантии. В самом тексте документации об аукционе и проекте контракта содержится разделение обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией на две суммы 13 099 618 рублей 60 копеек (период исполнения работ по контракту) и 2 311 697 рублей 40 копеек (гарантийный период), что и послужило основанием для предоставления двух банковских гарантий.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве Учреждение просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе применительно к требованию о признании незаконным отказа в принятии банковских гарантий по государственному контракту N Ф.2017.301834, в остальной части от заявленных требований на основании части 2 статьи 49 АПК РФ отказался в связи с утратой интереса.

Представитель учреждения возражал против удовлетворения жалобы в той части, в которой доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем общества. Не возражал против прекращения производства по делу в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ в той части требований, которые обществом не поддержаны и от которых заявитель отказался.

Суд апелляционной инстанции на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ прекращает производство по делу в части требований общества об обязании Учреждения совершить следующие действия: признать представленное обеспечение исполнения государственного контракта N Ф.2017.301834 в виде двух банковских гарантий соответствующим требованиям контракта и законодательства Российской Федерации; обеспечить возможность КБ "Еврокапитал-Альянс" внести изменение в банковскую гарантию от 24.07.2017 N 7763-2/1-2017; заключить с обществом контракт в соответствии с действующим законодательством.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в части отказа в удовлетворении требований общества о признании незаконным отказа в принятии банковских гарантий в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, общество признано победителем электронного аукциона на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту моста ч/р Бердь на 42 км а/д "71 км а/д "М-52" - Легостаево - Чемское - 76 км а/д "К-16" (в гр.района)" в Искитимском районе (извещение N 0851200000617001912).

При процедуре подписания контракта ООО "УТС" в качестве обеспечения исполнения контракта представило заказчику банковские гарантии от 24.07.2017 N ЭБГ-А(2)-0305-2017-0469 на сумму 13 099 618 рублей 60 копеек, полученную в "СОЛИД БАНК", и от 24.07.2017 N 7763-2/1-2017 на сумму 2 311 697 рублей 40 копеек, полученную в Коммерческом банке "Еврокапитал-Альянс".

Учреждением в принятии банковских гарантий было отказано по причине того, что Законом N 44-ФЗ не предусмотрено предоставление по одному контракту двух банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта.

Общество, посчитав отказ в принятии банковских гарантий незаконным, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что заказчик правомерно отказал в принятии банковских гарантий N ЭБГ-А(2)-0305-2017-0469 и N 7763-2/1-2017, так как исполнение обязательств по контракту должно обеспечиваться одной банковской гарантией. При этом предоставление участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта нескольких банковских гарантий неправомерно.

Апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Специальные правила выдачи, проверки и принятия банковских гарантий в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по государственным контрактам установлены Законом N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 44 Закона N 44-ФЗ при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

Пунктом 3 статьи 44 Закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Согласно пункту 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно части 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта определяется исходя из начальной (максимальной) цены контракта либо исходя из размера аванса, предусмотренного контрактом. Соответственно, сумма банковской гарантии не может быть менее размера обеспечения исполнения контракта, определенного в соответствии с положениями части 6 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ и указанного в извещении об осуществлении закупки (пункт 8 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ).

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 9.4. проекта контракта размер обеспечения исполнения контракта составляет 20% (Двадцать процентов) от начальной максимальной цены контракта, что составляет 15 411 316,00 (Пятнадцать миллионов четыреста одиннадцать тысяч триста шестнадцать) рублей 00 копеек, в том числе: в части объема, срока, качества выполнения работ, оплаты пени и/или штрафа, возмещение ущерба в размере 17 % (семнадцать процентов) от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 13 099 618,60 (тринадцать миллионов девяносто девять тысяч шестьсот восемнадцать) рублей 60 копеек, в части предоставления гарантии качества работ на срок 1,5 (полтора) года с даты окончания выполнения работ в размере 3 % (три процента) от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 2 311 697,40 (два миллиона триста одиннадцать тысяч шестьсот девяносто семь) рублей 40 копеек.

Как следует из материалов дела, обществом в качестве обеспечения исполнения контракта представлены заказчику банковские гарантии от 24.07.2017 N ЭБГ-А(2)-0305-2017-0469 на сумму 13 099 618 рублей 60 копеек, полученную в "СОЛИД БАНК", и от 24.07.2017 N 7763-2/1-2017 на сумму 2 311 697 рублей 40 копеек, полученную в Коммерческом банке "Еврокапитал-Альянс".

Положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрено предоставление по одному контракту нескольких банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта.

Данная позиция изложена в письме Минэкономразвития России от 15.01.2016 N Д28и-106.

Действительно данное письмо не является нормативным правовым актом, однако оно имеет информационно-разъяснительный характер.

Так как исполнение обязательств по контракту должно обеспечиваться одной банковской гарантией, предоставление участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта нескольких банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контракта неправомерно, следовательно заказчик правомерно принял решение отказать в принятии банковских гарантий N ЭБГ-А(2)-0305-2017-0469 и N 7763-2/1-2017.

Судом первой инстанции отклонены доводы общества о том, что положения Закона N 44 - ФЗ не содержат прямого запрета на предоставление для обеспечения контракта двух банковских гарантий Согласно пункту 9.4. проекта контракта размер обеспечения исполнения контракта составляет 20% (двадцать процентов) от начальной максимальной цены контракта, что составляет 15 411 316,00 (пятнадцать миллионов четыреста одиннадцать тысяч триста шестнадцать) рублей 00 копеек.

Таким образом, обеспечение исполнения контракта распространяется на надлежащее исполнение всех обязательств по контракту, это единое обеспечительное обязательство и, следовательно, распространяется на гарантийные обязательства, так как условиями проекта документацией предусмотрено предоставление обеспечения 20%, а разбивка на части это особое условие банковской гарантии (аналогичной позиции придерживается Минэкономразвития России в своем письме от 20.07.2015 N Д28и-2186).

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о том, что к выводам о невозможности предоставления двух банковских гарантий пришла Комиссия Новосибирского УФАС России при рассмотрении жалобы общества на действия Учреждения при проведении электронного аукциона, суд первой инстанции основывает свое решение на выводах сделанных Комиссией Новосибирского УФАС России, поскольку к указанным выводам суд пришел на основании анализа положений действующего законодательства, в частности Закона N 44-ФЗ.

Довод о необоснованном не привлечении к участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Новосибирского УФАС России, отклоняется апелляционным судом, поскольку в материалы дела не представлены доказательства того, то принятый судебный акт может повлиять на права и обязанности указанного лица.

Вопрос о привлечении третьих лиц решается судом в порядке, установленном статье 51 АПК РФ, с учетом обстоятельств дела, исходя из того, могут ли быть затронуты вынесенным решением права и обязанности не привлеченных к участию в деле лиц.

В данном случае, учитывая предмет спора и основание иска, оснований для привлечения к участию в деле в качестве третьего лица Новосибирского УФАС России не имеется, поскольку принятое решение не затрагивает права и законные интересы антимонопольного органа.

В этой связи у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.10.2017 по делу N А45-20694/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управление транспорта и строительства" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управление транспорта и строительства" (ОГРН 1125543062633, ИНН 5507235880, г. Омск, ул. Нефтезаводская 46) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 рублей по платежному поручению от 27.10.2017 N 755.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Н.В. Марченко А.Л. Полосин