Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2018 г. N 05АП-4663/18

г. Владивосток

07 августа 2018 г.

Дело N А51-9509/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Форекс",

апелляционное производство N 05АП-4663/2018

на решение от 01.06.2018

судьи Е.И. Андросовой

по делу N А51-9509/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Владивостоку (ИНН 2538033670, ОГРН 1032501897636)

к обществу с ограниченной ответственностью "Форекс" (ИНН 2536202186, ОГРН 1082536005881)

о привлечении к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ,

при участии:

от ООО "Форекс": Саукова О.В., доверенность от 10.01.2018, сроком на 2 года, паспорт,

от УМВД РФ по г. Владивостоку: Иванченко Д.И., доверенность от 11.01.2018, сроком на 1 года, служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Владивостоку (далее - заявитель, административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Форекс" (далее - ООО "Форекс", общество) о привлечении к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2018 общество с ограниченной ответственностью "Форекс" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 250 000 (двести пятьдесят тысяч) рублей.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Форекс" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в привлечении к административной ответственности.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает о нераспространении требований Технического регламента ТР ТС 014/2011 на улицы населенных пунктов, в связи с чем, по мнению апеллянта, вина общества в совершении вмененного правонарушения отсутствует.

Апеллянт полагает, что протокол об административном правонарушении юридического лица составлен с процессуальными нарушениями, поскольку юридическое лицо не уведомлено о дате составления протокола.

Общество ссылается на необоснованное привлечение за одно и тоже правонарушение к административной ответственности дважды по ст. 14.37 КоАП РФ и ст. 12.33 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель общества поддержал свои требования по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

УМВД РФ по г. Владивостоку отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило.

Участвующий в судебном заседании представитель УМВД РФ по г. Владивостоку с доводами апелляционной жалобы не согласился, указывая на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции просил суд, решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

06.03.2018 государственным инспектором дорожного надзора ОГИБДД УМВД России по г. Владивостоку проведено обследование участка в районе дома 2 по улице Пятнадцатая города Владивостока, на предмет соответствия требованиям безопасности дорожного движения.

По результатам обследования установлены следующие недостатки в эксплуатационном состоянии автомобильной дороги - в нарушение п. 1.5 ПДД РФ, пункта 13.8 статьи 3 TP ТС 014/2011, п. 4.2 ГОСТа Р52289-2004 и п. 3 ГОСТа Р50597-93г "Автомобильные дороги и улицы, требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения", рекламная конструкция (щитовая установка с неподвижными изображениями на плоскости информационных полей отдельно стоящая размером 3x6 м.) размещена на автомобильной дороге на тротуаре.

В ходе обследования производилась запись с применением фото съемки: фото с iphon 7, замер производился рулеткой измерительной металлической ЕХ10/5, заводской номер 35, свидетельство о поверке от 07.07.2017 N 010553 до 06.07.2018.

Выявленный факт зафиксирован в акте выявленных недостатков в эксплуатационном состоянии автомобильной дороги от 06.03.2018.

В ходе предварительного разбирательства административным органом установлено, что 01.02.2017 между ООО "Фабрика-Аутдор" (продавец) и ООО "Форекс" (покупатель) заключён договор купли-продажи рекламных конструкций N 1, согласно которому продавец обязуется передать в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять и оплатить согласно условиям настоящего договора рекламные конструкции, перечисленные в пункте 1.1 данного договора, в том числе и рассматриваемый объект.

06.02.2017 между администрацией г.Владивостока и ООО "Форекс" заключён договор N 8733-17/р на установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

03.08.2017 Департаментом информационной политики Приморского края выдано разрешение (регистрационный номер 364) сроком действия с 03.08.2017 по 05.02.2027.

Письмом 14.03.2018 N 24/654 департамент информационной политики Приморского края сообщил, что департаментом выдано разрешение ООО "Форекс" на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (щитовая установка с неподвижными изображениями на плоскости информационных полей отдельно стоящая) по адресу: г. Владивосток, ул. Маковского, 58 (противоположная сторона, поз. 1 (ул. Пятнадцатая, 2).

Решение о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию указанной рекламной конструкции принято департаментом по результатам рассмотрения заявления ООО "Форекс" о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и прилагаемых к нему документов, в том числе договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций от 06.02.2017 N 8733-17/р, заключенного между владельцем рекламной конструкции - ООО "Форекс" и собственником земельного участка, к которому присоединяется рекламная конструкция - администрацией города Владивостока, по результатам проведенных ею торгов.

Одновременно департамент представил копию разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 03.08.2017 N 364, копию договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 06.02.2017.

Административным органом 27.03.2018 в адрес общества направлено извещение N 11/1-638(фм) о назначении времени и места составления протокола об административном правонарушении.

15.04.2018 государственным инспектором дорожного надзора ОГИБДД УМВД России по г. Владивостоку 15.04.2018 в отсутствии надлежащим образом извещённого представителя общества составлен протокол N 25 ПКю 0007545 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.37 КоАП РФ, по факту того, что ООО "Форекс" на ул. Пятнадцатой, 2 г. Владивостока установило и эксплуатирует рекламную конструкцию (щитовую установку с неподвижными изображениями на плоскости информационных полей отдельно стоящая 3х6 м) с нарушением требований технического регламента, а именно: рекламная конструкция размещена в полосе отвода автомобильной дороги (на тротуаре), что не соответствует требованиям ТР ТС 014/2011.

Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены административным органом в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявления административного органа, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом оснований для привлечения ООО "Форекс" к административной ответственности.

Заслушав пояснения представителей участвующих в деле сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 14.37 КоАП РФ установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.37 КоАП РФ, составляет как установка, так и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технических регламентов.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей КоАП РФ, является установленный порядок установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 11 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Частью 4 статьи 19 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

При рассмотрении заявления о привлечении общества к административной ответственности суд первой инстанции руководствовался положениями Технического регламент Таможенного союза "Безопасность автомобильных дорог" (далее - Технический регламент, ТР ТС 014/2011) принятый решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 N 827 "О принятии технического регламента Таможенного союза "Безопасность автомобильных дорог" вступившего в силу с 15.02.2015.

Довод заявителя жалобы о том, что в действиях общества отсутствуют признаки состава административного правонарушения и вина, поскольку административным органом и судом при производстве дела об административном правонарушении применен технический регламент ТР ТС N 014/2011, по мнению общества не подлежащий применению при разрешении вопроса о квалификации совершенного обществом правонарушения в связи с тем, что технические требования настоящего технического регламента не распространяются на улицы населенных пунктов, коллегия не признает состоятельным ввиду следующего.

Согласно пункту 4 статьи 1 ТР ТС 014/2011 объектами технического регулирования настоящего технического регламента являются вновь строящиеся, реконструируемые, капитально ремонтируемые и эксплуатируемые автомобильные дороги общего пользования и дорожные сооружения на них, включая элементы обустройства (для объектов дорожного и придорожного сервиса регулируется только их расположение), а также связанные с ними процессы проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта и эксплуатации автомобильных дорог и дорожных сооружений и применяемые дорожно-строительные материалы и изделия.

Согласно абзацу 1 пункта 5 ТР ТС 014/2011 требования технического регламента не распространяются на автомобильные дороги, не относящиеся к автомобильным дорогам общего пользования, такие, как автомобильные дороги промышленных, строительных, лесных и иных производственных предприятий, дороги, предназначенные для временного использования, дороги, расположенные в специальных зонах отчуждения и сооружаемые для нужд обороны или исключительно в спортивных целях.

Абзацем 2 данного пункта ТР ТС 014/2011 предусмотрено, что технические требования ТР ТС 014/2011 не распространяются на улицы населенных пунктов.

Согласно пункту 13.8 статьи 3 ТР ТС 014/2011 с целью обеспечения безопасности дорожного движения средства наружной рекламы не должны размещаться в зоне транспортных развязок, пересечений и примыканий автомобильных дорог, железнодорожных переездов и искусственных сооружений ближе расчетного расстояния видимости от них.

Исходя из буквального и системного толкования указанных норм, на улицы населенных пунктов не распространяются только технические требования Технического регламента, в то время как пункт 13.8 ТР ТС 014/2011, в части касающейся средств наружной рекламы, не содержит технических требований, а устанавливает общие условия их размещения.

Технический регламент Таможенного союза "Безопасность автомобильных дорог" (ТР ТС 014/2011), в пункте 13.8 определяет, что в полосе отвода автомобильной дороги не допускается размещение рекламной или иной информации, не имеющей непосредственного отношения к организации движения, если иное не предусмотрено законодательством государств - членов Таможенного союза.

Под полосой отвода автомобильной дороги следует понимать земельные участки (независимо от категории земель), которые предназначены для размещения конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и на которых располагаются или могут располагаться объекты дорожного сервиса (статья 2 Технического регламента Таможенного союза "Безопасность автомобильных дорог", пункт 15 статьи 3 "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Как указано в статье 2 Федерального закона Российской Федерации от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" (далее по - Закон N 196-ФЗ), дорога - обустроенная или приспособленная и используемая для движения транспортных средств полоса земли либо поверхность искусственного сооружения.

Дорога включает в себя одну или несколько проезжих частей, а также трамвайные пути, тротуары, обочины и разделительные полосы при их наличии.

Таким образом, полоса отвода автомобильной дороги, на которой могут располагаться дорожные сооружения, в том числе, искусственные дорожные сооружения (обочины, тротуары, бордюры) входит в состав автомобильной дороги.

В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 25 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", в границах полосы отвода автомобильной дороги запрещаются установка рекламных конструкций, не соответствующих требованиям технических регламентов и (или) нормативным актам о безопасности дорожного движения.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" технические регламенты принимаются, в том числе в целях защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества.

В соответствии с частью 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон N 184-ФЗ) со дня вступления в силу данного Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 30.01.2004 N 4 "О национальных стандартах Российской Федерации" предусмотрено, что со дня вступления в силу Федерального закона N 184-ФЗ следует признать национальными стандартами государственные и межгосударственные стандарты, принятые Госстандартом России до 01.07.2003. Впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции, процессам производства строительства, монтажа наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные указанными национальными стандартами, подлежат исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан.

Согласно статье 1 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" задачами названного Закона являются: охрана жизни, здоровья и имущества граждан, защита их прав и законных интересов, а также защита интересов общества и государства путем предупреждения дорожно-транспортных происшествий, снижения тяжести их последствий.

ГОСТ Р 52044-2003, содержащий требования к техническим средствам размещения наружной рекламы, способам и правилам их установки, обеспечивающим безопасность участников дорожного движения и населения, в силу статьи 46 Закона N 184-ФЗ подлежит обязательному применению.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 14.01.2009 N 5-Г08-105 прямо указано, что до принятия соответствующего технического регламента применение ГОСТ Р 52044-2003 является обязательным (в том числе по вопросу размещения средств наружной рекламы). Позиция по вопросу законности и обязательности применения требований раздела 6 ГОСТ Р 52044-2003 подтверждается также и Определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.06.2014 N АКПИ14-518, решением Верховного Суда Российской Федерации от 12.01.2015 N АКПИ14-1259.

Поскольку в сфере размещения рекламных конструкций ни один технический регламент до настоящего времени не принят, субъекты правоприменения должны руководствоваться требованиями ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 22.04.2003 N 124-ст.

В связи с изложенным, требования к средствам наружной рекламы и правила их размещения, установленные ГОСТом Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территории городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы.

Правила размещения" (далее - ГОСТ Р 52044-2003), обязательны к исполнению при установке спорных рекламных конструкций.

Пунктами 3.9 и 3.10 ГОСТа установлено, что наружной рекламой является реклама, распространяемая в виде плакатов, стендов, щитовых установок, панно, световых табло и технических средств; средствами наружной рекламы являются технические средства стабильного территориального размещения рекламы.

Вместе с тем, положения ГОСТ Р 52044-2003 не противоречат требованиям технического ТР ТС 014/2011, поскольку в силу пункта 13.8 ТР ТС 014/2011 в полосе отвода автомобильной дороги не допускается размещение рекламной или иной информации, не имеющей непосредственного отношения к организации движения, если иное не предусмотрено законодательством государств - членов Таможенного союза.

С целью обеспечения безопасности дорожного движения средства наружной рекламы не должны размещаться на дорожном знаке, его опоре или на любом другом приспособлении, предназначенном для регулирования движения; ухудшать видимость средств регулирования дорожного движения или снижать их эффективность; размещаться в зоне транспортных развязок, пересечений и примыканий автомобильных дорог, железнодорожных переездов и искусственных сооружений ближе расчетного расстояния видимости от них.

Таким образом, вопреки доводам апеллянта, распространение пункта 13.8 Технического регламента на возникшие правоотношения, связанные с установкой и эксплуатацией средств наружной рекламы, не противоречит положениям пункта 6.1 ГОСТ Р 52044-2003.

В силу пункта 6.1 ГОСТ Р 52044-2003 средства наружной рекламы не должны ограничивать видимость технических средств организации дорожного движения, уменьшать габарит инженерных сооружений, а также не должны быть размещены над проезжей частью и обочинами дорог, а также на разделительных полосах.

Согласно п. 6.12 ГОСТа фундаменты размещения стационарных средств наружной рекламы должны быть заглублены на 15 - 20 см ниже уровня грунта с последующим восстановлением газона на нем. Фундаменты опор не должны выступать над уровнем земли более чем на 5 см. Допускается размещение выступающих более чем на 5 см фундаментов опор на тротуаре при наличии бортового камня или дорожных ограждений, если это не препятствует движению пешеходов и уборке улиц.

Указанные положения Закона о рекламе свидетельствуют о том, что рекламодатель, разместивший свою рекламу на рекламной конструкции владельцем которой, он является по смыслу части 1 статьи 19 Закона о рекламе, с нарушением требований ГОСТ Р 52044-2003 применимых до разработки и принятия технического регламента и в силу части 1 статьи 46 Закона о техническом регулировании подлежит привлечению к административной ответственности по статье 14.37 Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации.

Федеральный государственный надзор в области безопасности дорожного движения осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти согласно их компетенции в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 30 Закона N 196-ФЗ).

Обязанности по осуществлению государственного контроля (надзора) за соблюдением правил, стандартов, технических норм и иных требований нормативных документов в области обеспечения безопасности дорожного движения возложены на полицию (подпункт 19 пункта 1 статьи 12 Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции").

В соответствии с пунктом 21 части 1 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставлено право требовать от организаций проведения мероприятий, предусмотренных законодательством о безопасности дорожного движения; при осуществлении государственного контроля (надзора) в области обеспечения безопасности дорожного движения проводить проверки деятельности организаций, выдавать их должностным лицам предписания об устранении выявленных нарушений требований нормативных правовых актов в области обеспечения безопасности дорожного движения при строительстве, ремонте, реконструкции и содержании дорог.

В силу пунктов 1 и 2 "Положения о Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации", утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 15.06.1998 N 711 "О дополнительных мерах по обеспечению безопасности дорожного движения" госавтоинспекция осуществляет федеральный государственный надзор и специальные разрешительные функции в области безопасности дорожного движения и является органом, уполномоченным на обеспечение соблюдения юридическими лицами законодательства Российской Федерации, иных нормативных правовых актов, правил, стандартов и технических норм по вопросам обеспечения безопасности дорожного движения; на проведение мероприятий по предупреждению дорожно-транспортных происшествий и снижению тяжести их последствий в целях охраны жизни, здоровья и имущества граждан, защиты их прав и законных интересов, а также интересов общества и государства возложено на Госавтоинспекцию (пункт 1, 2 указанного Положения N 711).

Оценка влияния наружной рекламы на безопасность дорожного движения относится к компетенции органов ГИБДД МВД РФ, обеспечивающих реализацию государственной политики в области обеспечения безопасности дорожного движения.

06.03.2018 государственный инспектор дорожного надзора ОГИБДД УМВД России по г. Владивостоку, действуя в пределах предоставленных ему полномочий установил и зафиксировал с помощью средств фотосъемки, и отразил в акте выявленных недостатков в эксплуатационном состоянии автомобильной дороги наличие рекламной конструкции (щитовой установки с неподвижными изображениями на плоскости информационных полей отдельно стоящая размером 3х6 м), размещение и эксплуатация которой противоречит как требованиям Закона N 38-ФЗ, так и требованиям технического регламента ТР ТС 014/2011.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Актом выявленных недостатков от 06.03.2018 и приложенной к акту осмотра фототаблицы установлено, что в полосе отвода автомобильной дороги (на тротуаре) на участке: г. Владивосток, ул. Пятнадцатая, 2 установлена рекламная конструкция.

Указанные факты подтверждены материалами дела об административном правонарушении, в частности: актом выявленных недостатков в эксплуатационном состоянии автомобильной дороги от 06.03.2018 составленным в 07 час. 05 мин. с применением фото и видео съемки, с приложением фотографических снимков.

При этом фотографические снимки, являющиеся составной частью материалов дела об административном правонарушении, являются допустимыми и относимыми доказательствами, так как из материалов дела усматривается, что фотосъемка, как техническое средство фиксации отражено в акте от 06.03.2018 года, составленном и подписанном, должностным лицом государственным инспектором дорожного надзора ОГИБДД УМВД по г. Владивостоку А.А. Будариным.

Факт установки рекламной конструкции, указанной в акте и отображенной на фототаблице, обществом не оспаривается.

Часть 1 статьи 19 Закона о рекламе к владельцу рекламной конструкции относит собственника рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Удовлетворяя заявленные требования и привлекая общество к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из того, что факт совершения правонарушения обществом подтверждается договором купли-продажи рекламных конструкций от 01.02.2017 N 1, и ООО "Форекс" является и собственником указанной конструкции и лицом, эксплуатирующим данную рекламную конструкцию.

Факт несоответствия спорной рекламной конструкции требованиям пункта 6.1 ГОСТ Р 52044-2003 подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств и по существу заявителем апелляционной жалобы не оспорен.

Таким образом, оценив собранные по делу доказательства в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ), основываясь на приведенных выше правовых нормах и руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда РФ, оценив представленные в материалы дела документы, коллегия считает, что административный орган доказал, что ООО "Форекс" являясь владельцем спорной рекламной конструкции, является субъектом выявленного административного правонарушения.

Как верно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что обществом приобретена установленная с нарушением правил рекламная конструкция, не исключает соблюдение рекламораспространителем законодательно установленных требований к размещению и эксплуатации такой конструкции.

В разрешении на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 03.08.2017, выданном на установление спорной рекламной конструкции, указано, что установка и эксплуатация должна производиться в строгом соответствии с требованиями ГОСТа.

Таким образом, указанные действия (бездействие) Общества также образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно пункту 6.3 договора купли-продажи рекламных конструкций от 01.02.2017 N 1 покупатель в лице ООО "Форекс" несёт полную ответственность за нарушение законодательства РФ, в том числе законодательства о рекламе, с момента возникновения права собственности у покупателя на конструкции.

Коллегия апелляционного суда находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что являясь собственником рекламной конструкции общество одновременно осуществляя ее непосредственную эксплуатацию, в связи с чем именно ООО "Форекс" в данном случае является рекламораспространителем в смысле положений Закона N 38-ФЗ и лицом, эксплуатирующим рекламную конструкцию, а, следовательно, несет ответственность за соблюдение требований действующего законодательства в процессе ее эксплуатации.

ООО "Форекс" осуществляет коммерческую деятельность в сфере распространения рекламы на профессиональной основе ( основной вид деятельности- деятельность рекламных объектов), следовательно, не может не знать об установленных законодательством требованиях к размещению и эксплуатации рекламных конструкций. Принимая на себя обозначенные в договоре купли-продажи обязанности, ООО "Форекс" должно было удостовериться в том, что указанная рекламная конструкция соответствует обязательным требованиям технических регламентов.

Основанием для освобождения ответчика от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности. Наличие соответствующих оснований из имеющихся материалов дела не усматривается.

Апелляционный суд полагает, что в данном случае у ответчика имелась возможность не допустить совершения административного правонарушения. Являясь профессиональным участником рынка размещения рекламы, Общество должно было не только знать о нормативном регулировании указанных правоотношений, но и предпринять все зависящие от него действия для обеспечения выполнения предусмотренных законом требований, в том числе обратиться к собственнику рекламной конструкции с предложением выполнить действия по получению разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и привести ее в соответствие с требованиями технических регламентов, или отказаться от эксплуатации такой рекламной конструкции.

Отсутствие у общества умысла в совершении вменяемого административного правонарушения не исключает его обязанности эксплуатировать рекламную конструкцию только при соблюдении требований технических регламентов.

О принятии своевременных мер по изменению технических параметров размещения рекламной конструкции, в материалы дела не представлено, равно как не представлено доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих соблюдению ООО "Форекс" названных требований.

Следовательно, обществом не представлено суду каких-либо доказательств, свидетельствующих о принятии им мер по соблюдению обязательных требований законодательства

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи с чем вина ответчика в совершении вменяемого ему административного правонарушения доказана.

Судебная коллегия принимает во внимание, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции последним не установлено обстоятельств, препятствующих обществу соблюсти правила и нормы, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, а также не найдено доказательств принятия ответчиком всех зависящих от него мер по их соблюдению (статья 2.1 КоАП РФ).

Имеющиеся в материалах дела доказательства суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ и статьей 71 АПК РФ находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении вмененного административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, коллегия полагает доказанным наличие в действиях ООО "Форекс" состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 КоАП РФ, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушение.

При этом в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 28.1 КоАП РФ об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Факт обнаружения в ходе проверки вмененных обществу нарушений установлен судом и подтверждается материалами дела.

Дело об административном правонарушении в отношении общества возбуждено полномочным на то лицом, при этом поводом для возбуждения дела об административном правонарушении стало непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (пункт 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ).

Полномочия для составления протокола об административном правонарушении по статье 14.37 КоАП РФ у должностного лица Управления МВД России по городу Владивостоку имелись в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов, при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

Поскольку требования технического ТР ТС 014/2011, указанному в протоколе об административном правонарушении при квалификации административного правонарушения общества не противоречат положениям ГОСТа Р 52044-2003 в части порядка размещения рекламных конструкций выявленный недостаток, не свидетельствует о незаконности протокола и решения о привлечении Общества к административной ответственности.

Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе установлен статьей 4.5 КоАП РФ в один год, на момент принятия судом решения срок привлечения Общества к административной ответственности не истек.

Существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении, являющихся основанием для отказа в удовлетворении требования управления о привлечении общества к административной ответственности, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", судом апелляционной инстанцией не установлено.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем уведомлении на составление протокола об административном правонарушении подлежат отклонению в виду следующего.

В 11 час. 00 мин. 06.03.2018 государственным инспектором дорожного надзора ОГИБДД УМВД по г. Владивостоку А.А. Будариным вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Извещение от 27.03.2018 11/1638 о назначении времени и места составления протокола об административном правонарушении направлено в адрес общества по юридическому адресу: Приморский край. Г. Владивосток, ул. Уборевича, д. 5 корпус "А", что соответствует сведениям из ЕРЮЛ.

Вместе с тем, согласно отчету об отслеживании отправления от 15.04.2018 направленная в адрес общества корреспонденция не получена по вине самого общества дважды 29.03.2018 и 02.04.2018.

Пунктом 32 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 (далее - Правила N 234) установлено, что почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Согласно пункту 34 Правил N 234 почтовые отправления и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение 30 дней со дня поступления почтового отправления в объект почтовой связи. Срок хранения почтовых отправлений и почтовых переводов может быть продлен по заявлению отправителя или адресата (его уполномоченного представителя). При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение. Не полученные адресатами (их уполномоченными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем.

В данном случае отчет об отслеживании содержит сведения о двух попытках ФГУП "Почта России" повторно вручить ООО "Форекс" почтовую корреспонденцию, как того требуют положения раздела III Правил N 234.

Из указанного, следует вывод, что на момент составления протокола административный орган располагал документально подтвержденными сведениями об извещении Общества, следовательно, представленная в материалы дела распечатка с сайта "Почта России", может быть принята судом в качестве надлежащих и достаточных доказательств, однозначно и бесспорно свидетельствующих об извещении Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с п. 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 60) извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте, либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (п. 24.1 Постановления N 60).

Таким образом, на момент составления 15.04.2018 протокола об административном правонарушении ОГИБДД УМВД России по Владивостоку располагало сведениями о направленном письме с соответствующим извещением и причиной неполучения указанного извещения адресатом, и правомерно сочло общество надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте составления протокола.

Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено.

Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Поскольку совершенное обществом административное правонарушение посягает на права потребителей на размещение рекламы с соблюдением безопасности для жизни, здоровья потребителя, что свидетельствует о наличии в действиях общества существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения ООО "Форекс" от административной ответственности.

Оснований в данном случае для переоценки выводов суда первой инстанции относительно возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2 КоАП РФ отнесено к компетенции суда, который при вынесении решения о привлечении к административной ответственности последние обязан учитывать.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции относительно отсутствия оснований применения для применения положений статьи 4.1.1 Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации.

В то же время суд первой инстанции, принимая во внимание, что КоАП РФ предусматривает возможность снижения минимального размера административного штрафа, а также учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости при назначении наказания, характер нарушения требований, привлечение к административной ответственности впервые, тяжелое финансовое положение общества, раскаяние, правомерно счел возможным снизить размер назначенного наказания ниже низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией, до 250 000 руб.

Оснований для снижения размера назначенного названия ниже установленного судом первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы о повторном привлечении Общества к административной ответственности за совершение одного и того же правонарушения судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются в силу следующего.

Действительно, согласно части 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение. В то же время в силу части 1 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение. Позиция ответчика о том, что за все выявленные в ходе одной проведенной в отношении него проверки правонарушения ответчик может быть привлечен к административной ответственности лишь единожды, основана на неверном толковании норм права и обстоятельств дела.

Рассмотрев апелляционную жалобу общества, коллегия приходит к выводу о том, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. Повторно заявленные доводы апелляционной жалобы повторяют доводы возражений изложенных в суде первой инстанции, направлены на переоценку вывод суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные обществом, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм материального права, процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2018 по делу N А51-9509/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович