Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2017 г. N 07АП-10334/17

г. Томск

22 декабря 2017 г.

Дело N А45-17687/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Марченко Н.В., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В. без использования средств аудиозаписи

при участии: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16 октября 2017 г. по делу N А45-17687/2017 (судья Шашкова В.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Терновского Владимира

Владимировича (ОГРНИП 313547612600214, г. Новосибирск)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568, 630011, г. Новосибирск,

ул. Кирова, 3)

о признании незаконным постановления от 02.12.2016 N 08-07-250,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Терновский Владимир Владимирович (далее - ИП Терновский В.В., предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 02.12.2016 N 08-07-250 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением от 16.10.2017 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены, заменено на предупреждение назначенное ИП Терновскому В.В. административное наказание в виде штрафа, наложенного постановлением от 02.12.2016 N 08-07-250 о назначении административного наказания за правонарушение, предусмотренное частью 5 статьи 7.32 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе Новосибирское УФАС России, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить в части замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Ссылается на то, что в действиях предпринимателя усматривается состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

С учетом положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается только при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

В данном случае применение статьи 4.1.1 КоАП РФ в отношении ИП Терновского В.В. невозможно в силу отсутствия совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ, а именно наличия имущественного ущерба Российской Федерации в виде дополнительного расходования средств федерального бюджета в размере 55 214 рублей 60 копеек.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве ИП Терновский В.В. просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не явились.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 17.05.2016 Сибирским территориальным управлением Федерального агентства железнодорожного транспорта размещено извещение N 0151100009816000012 о проведении электронного аукциона на оказание нетарифицируемой услуги по сдаче в аренду легковых автотранспортных средств с водителем с начальной (максимальной) ценой 559 304 рубля.

По результатам аукциона между заказчиком и ИП Терновским В.В. 06.06.2016 заключен государственный контракт N 19 на оказание услуг по сдаче в аренду легковых автотранспортных средств с водителем. Срок действия контракта - до 31.12.2016, цена контракта - 559 304 рубля.

По условиям контракта его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения, эта цена включает в себя все расходы, затраты, издержки связанные с оказанием услуг согласно техническому заданию.

30.06.2016 в нарушение требований части 2 статьи 34, статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчиком в лице руководителя Артемченко В.Е. и ИП Терновским В.В., действующим от своего имени, заключено и подписано дополнительное соглашение N1 к контракту, по которому цена контракта увеличена на 55 214 рублей 60 копеек и составила 614 518 рублей 60 копеек. При этом объём оказываемых услуг не увеличен, какие-либо иные условия контракта не изменены.

В ходе рассмотрения материалов административного дела антимонопольным органом установлено, что заявитель, заключив дополнительное соглашение 30.06.2016, согласно которому стоимость выполняемых работ увеличена до 614 518 рублей 60 копеек, нарушил часть 2 статьи 34, статью 95 Закона N 44-ФЗ.

02.12.2016 должностным лицом антимонопольного органа вынесено постановление N 08-07-250, которым ИП Терновский В.В. привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, отсутствия оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, наличия оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Из частей 6 и 7 статьи 210 АПК РФ следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 Кодекса).

В силу положений статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Объектом рассматриваемого административного правонарушения выступают отношения, связанные с регулированием условий заключения и исполнения государственных или муниципальных контрактов, определенных в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. Целью указанной статьи является обеспечение стабильности этих условий, эффективности расходования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развития добросовестной конкуренции.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в изменении условий контракта, в том числе увеличении цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

На основании части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона.

В пункте 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ указано, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Как следует из материалов дела, 30.06.2016 в нарушение требований части 2 статьи 34, статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчиком в лице руководителя Артемченко В.Е. и ИП Терновским В.В., действующим от своего имени, заключено и подписано дополнительное соглашение N1 к контракту, по которому цена контракта увеличена на 55 214 рублей 60 копеек и составила 614 518 рублей 60 копеек. При этом объём оказываемых услуг не увеличен, какие-либо иные условия контракта не изменены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными этим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Подписанием дополнительного соглашения от 30.06.2016 N 1 сторонами изменены условия муниципального контракта о цене контракта, возможность изменения которых не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, чем нарушены требования части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Факт совершения правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.23 КоАП РФ, подтвержден материалами дела и заявителем не опровергнут, что свидетельствует о наличии события вменяемого правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена вина.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежит выяснению виновность лица в его совершении.

Вина предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

Вина ИП Терновского В.В. состоит в том, что он допустил изменение условий контракта, увеличение цены услуг, при том, что возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации вина предпринимателя выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдений указанных выше норм и правил, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют и не были представлены ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не установлено.

Оспариваемое постановление вынесено компетентным органом в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела и характера совершенного правонарушения, оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным и применения положений ст. 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

Вместе с тем, в силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Возражая против требования заявителя, антимонопольный орган указал, что заявитель не может считаться лицом, совершившим правонарушение впервые, поскольку аналогичное правонарушение им совершено 30.05.2017 (постановление о назначении административного наказания от 02.12.2016 N 08-07-249).

Между тем, определение повторности дано в пункте 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ.

Согласно указанной норме повторное совершение административного правонарушения - это совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ.

В силу статьи 4.6 КоАП РФ лицо считается подвергнутым административному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания и до истечения одного года со дня исполнения данного постановления.

На момент рассмотрения настоящего дела и оглашения резолютивной части постановления решение по делу 02.12.2016 N 08-07-249 в законную силу не вступило, то есть, заявитель по настоящему делу является лицом, совершившим правонарушение впервые.

Антимонопольный орган ссылается на то, что в данном случае применение статьи 4.1.1 КоАП РФ в отношении ИП Терновского В.В. невозможно в силу отсутствия совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ, а именно наличия имущественного ущерба Российской Федерации в виде дополнительного расходования средств федерального бюджета в размере 55 214 рублей 60 копеек.

Вместе с тем согласно части 4 статьи 7.23 КоАП РФ дополнительное расходование средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации не является квалифицирующим признаком привлечения к административной ответственности по данной части, данный квалифицирующий признак предусмотрен частью 5 статьи 7.23 КоАП.

В постановлении от 01.12.2016 N 08-007-2550 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.23 КоАП РФ, не указано на наличия имущественного ущерба Российской Федерации в виде дополнительного расходования средств федерального бюджета.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, руководствуясь конституционными принципами соразмерности и справедливости при назначении наказания, принимая во внимание, что ИП Терновский В.В. является субъектом малого предпринимательства, правонарушение им совершено впервые, отсутствие имущественного ущерба Российской Федерации, пришел к выводу о возможности наказания в виде предупреждения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно постановлению от 01.12.2016 N 08-007-2550 предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.23 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 20 000 рублей, а судом первой инстанции оценены обстоятельства дела применительно к части 5 статьи 7.23 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.10.2017 подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.10.2017 года по делу N А45-17687/2017 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Заявленные требования удовлетворить. Заменить на предупреждение назначенное индивидуальному предпринимателю Терновскому Владимиру Владимировичу административное наказание в виде штрафа, наложенного постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 02.12.2016 N 08-07-250 о назначении административного наказания за правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления

постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Н.В. Марченко А.Л. Полосин