Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2017 г. N 17АП-13232/17

г. Пермь

19 декабря 2017 г.

Дело N А60-43640/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Дружининой Л.В., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Можеговой Е.Х.,

при участии:

от истца, ООО "Автотранссервисстрой": Попова Н.В., доверенность от 04.08.2017, паспорт;

от ответчика, АО "Управляющая компания строительного холдинга": Иванова А.Л., доверенность от 09.01.2017, паспорт;

от третьих лиц: представители не явились;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "Автотранссервисстрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 10 июля 2017 года

по делу N А60-43640/2016,

принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску ООО "Автотранссервисстрой" (ОГРН 1125658002447, ИНН 5614058932)

к АО "Управляющая компания строительного холдинга" (ОГРН 1036603498931, ИНН 6660144200),

третьи лица: ООО "Медногорский медно-серный комбинат" (ОГРН 1025600752726, ИНН 5606001611), ООО "Уралстройэнерго" (ОГРН 1027401185833, ИНН 7422027564), ООО "Дирекция генподрядных работ" (ОГРН 1169658033280, ИНН 6678070013),

о взыскании задолженности по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску АО "Управляющая компания строительного холдинга"

к ООО "Автотранссервисстрой"

об уменьшении стоимости работ по договору подряда, взыскании штрафа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Автотранссервисстрой" (далее - ООО "АТСС", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу "Управляющая компания строительного холдинга" (далее - ЗАО "УКСХ", ответчик) о взыскании 5 457 776 руб. 82 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда N 10/814-15-АТСС от 04.09.2015, 555 189 руб. 01 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, просит начислять проценты с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения на сумму долга (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). От первоначально заявленных требований о взыскании пени 109 701 руб. 31 коп. истец отказался.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 14.11.2016 в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято встречное исковое заявление ЗАО "УКСХ" о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору на сумму 2 475 284 руб. 11 коп., взыскании штрафа в сумме 234 620 руб. 96 коп., стоимости генподрядных услуг в размере 199 393 руб. 53 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Медногорский медно-серный комбинат" (далее - ООО "ММСК").

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 14.03.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Уралстройэнерго", ООО "Дирекция генподрядных работ".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.07.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ЗАО "УКСХ" в пользу ООО "АТСС" взыскано 3 507 881 руб. 01 коп. основного долга. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В части отказа истца от требований о взыскании пени 109 701 руб. 31 коп. производство по делу судом первой инстанции прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы полагает, что суд первой инстанции не указал при вынесении решения, какими доказательствами подтверждается, что машины и механизмы были предоставлены ответчиком истцу для выполнения работ по договору подряда. Считает, что суд первой инстанции не установил, какие именно работы выполнены истцом по договору. По мнению ответчика, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец указывает, что размер стоимости работ, фактически выполненных истцом по договору, подтвержденный материалами дела, не соответствует размеру данных работ, установленному судом первой инстанции. Ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих направление ответчику писем с указанием причин отказа от подписания актов выполненных работ, а также доказательств их получения ответчиком. Утверждает, что суд первой инстанции не исследовал надлежащим образом реестр исполнительно-технической документации. Не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что недостатки выполненных работ устранены третьими лицами. Считает, что в материалах дела находится заключение экспертов по камеральной судебной экспертизе, которая экспертами не была проведена; представленное доказательство не может считаться допустимым доказательством. Полагает, что акт от 20.04.2016 составлен с участием лиц, доказательства квалификации которых в материалы дела не представлены; в нем отсутствуют сведения о том, какие измерительные и прочие приборы выявления недостатков работ использовались. Указывает, что в материалах дела отсутствует надлежащим образом оформленная исполнительная схема, составленная именно в ходе фиксации недостатков работ. По мнению апеллянта, судом первой инстанции безосновательно удержано в пользу ответчика 5 % от стоимости выполненных работ.

Ответчик в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором против доводов, указанных в апелляционной жалобе, возражал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Третье лицо, ООО "Уралстройэнерго, в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами апелляционной жалобы согласилось.

Иные третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку представителей в судебное заседание также не обеспечили.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2017 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 12.12.2017 в связи с представлением истцом дополнений к апелляционной жалобе и предоставлением в связи с этим ответчику времени для ознакомления с данными дополнениями и подготовкой возражений на них.

Ответчиком в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на дополнения к апелляционной жалобе.

Судебное заседание в суде апелляционной инстанции проведено в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем использования систем видеоконференц-связи, организованной в порядке судебного поручения Арбитражным судом Оренбургской области, которым проверены полномочия участвующего в судебном заседании представителя.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить; представитель ответчика доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал, просил апелляционную жалобу истца оставить без удовлетворения, решение - без изменения.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "АТСС" (подрядчик) и ЗАО "УКСХ" (заказчик) по договору подряда N 10/814-15-АТСС ОТ 04.09.2015 (далее - договор), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство в установленный договором срок выполнить земляные работы и работы по устройству фундаментов на территории ООО "ММСК" по объекту: "Техническое перевооружение ЦСК. Технологическая система N 1", расположенному по адресу: Оренбургская область, г. Медногорск, ул. Заводская, 1 (далее - объект), в согласованном объеме и в соответствии с требованиями, определенными рабочей документацией приложение N 1 (проектами 767.11-1.30.1.1; 1.30.1.2-КЖ, § 808.11-1.30.1.3-КЖ, 814.11-1.30.2.1: 1.30.2.2, 1.30.2.3-КЖ, 900.11-1.30.3.1-КЖ, 900.11-1.30.2; 1.30.3.3-КЖ), и локальными-сметными расчетами N 210-1/15п; 210-2/15п; 210-4/15п; 210-5/15п, являющимися неотъемлемой частью договора, в составе согласно Приложению N 2, и сдать результат выполненных работ заказчику и ООО "ММСК", а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять выполненные работы в соответствии с требованиями нормативных документов и договора и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Из материалов дела усматривается, что поименованный договор был заключен во исполнение договора подряда N 10/814-15 от 19.08.2015, заключенного между ООО "Медногорский медно-серный комбинат" (заказчик) и ЗАО "УКСХ" (генподрядчик).

В соответствии с пунктом 1.3 договора работы, предусмотренные пунктом 1.1 договора, выполняются из материалов и оборудования подрядчика. По согласованию заказчик может сам осуществлять поставку материалов в адрес подрядчика.

Стоимость работ по договору согласно локальным сметным расчетам составляет 882 342 руб. с учетом понижающего коэффициента, указанного в пункте 2.2.2 договора.

Для определения стоимости дополнительных работ составляются сметы с учетом следующих требований:

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора применяется нормативная база (нормативная база расчета прямых затрат - сметно-нормативная база ТЕР-2001 в редакции 2009-2010 гг. изм. 1, 2) по Оренбургской области.

В соответствии с пунктом 2.2.2 договора для перевода базовой стоимости строительно-монтажных работ применяются:

- индексы пересчета в текущие цены по элементам прямых затрат на основании показателей ГАУ "Государственной экспертизы Оренбургской области" для ремонтно-строительных работ по элементам прямых затрат, а именно: оплата труда основных рабочих и механизаторов: эксплуатация машин и материалов, не предусмотренных Приложениями N 2 и N 3.

- понижающий коэффициент 0,9672 применяется на итоговую сметную стоимость, определение сметной стоимости в текущих ценах производится путем применения к элементам прямых затрат (ОЗГГ ОМ, ЗИМ, МАТ), определенных с использованием сборников ТЕР-2001 редакции 2010 г. с изменениями Г 2, индексов по элементам прямых затрат за предыдущий квартал с последующим начислением накладных расходов и сметной прибыли от фонда оплаты труда рабочих-строителей и механизаторов.

Пунктом 2.8 договора предусмотрен следующий порядок расчетов по договору:

Оплата аванса в размере 10 % от общей стоимости поручаемых подрядчику работ производится в течение 30 банковских дней после заключения договора. В течение 3-х рабочих дней подрядчик предоставляет заказчику счет-фактуру на полученный аванс.

По условиям договора несвоевременное перечисление авансов не является основанием для отсрочки исполнения обязательств со стороны подрядчика.

Сумма аванса, перечисленная подрядчику, удерживается в размере 10 % от стоимости выполненных работ до полного погашения аванса.

Оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ осуществляется на основании акта КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц КС-3, счета-фактуры в течение 10 банковских дней после подписания Заказчиком акта КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат за месяц по форме КС-3. Оплата выполненных работ производится в размере 85 % от их стоимости (включая НДС 18 %).

Оставшиеся 5 % от стоимости выполненных работ (гарантийное удержание) оплачиваются к течение 30 календарных дней с момента подписания Акта об окончании работ по договору за вычетом издержек/компенсации Заказчика(-у) на устранение недостатков в выполненных работах в порядке, предусмотренном договором, а также издержек заказчика, связанных с привлечением иных подрядчиков на выполнение работ, которые не были выполнены, но должны были быть выполнены подрядчиком по стоимости, превышающей стоимость, определенную в соответствии с п. 2.1 настоящего договора.

В пункте 3.1 договора контрагентами согласованы следующие сроки выполнения работ: начало - 07.09.2015, окончание - 15.11.2015.

Согласно пункту 3.2 договора промежуточные и окончательные сроки выполнения работ по договору определены в приложении N 3 - Линейном календарном графике выполнения работ.

Согласно пункту 3.6 договора датой фактического завершения работ по договору в целом считается дата принятия заказчиком результатов работы с подписанием Акта об окончании работ по договору.

Как указал истец в исковом заявлении, во исполнение принятых на себя обязательств по договору подрядчиком выполнены работы общей стоимостью 6 685 492 руб.12 коп, что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 за декабрь 2015 года N N 1, 2, 3, которые подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Направив подрядчику письмо N 983/1 от 11.01.2016, заказчик отказался от подписания поименованных актов формы КС-2, мотивируя это тем, что заказчиком в ходе приемки работ выявлены нарушения и несоответствие рабочим чертежам, а именно: в соответствии с СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции" пункт 5.18 таблицы 5.12, Приложению Х:

1. Поверхность плиты Пм1 имеет несоответствие рабочим чертежам от 20 до 115 мм;

2. Анкерные болты установлены с отклонениями от 6 до 150 мм;

3. Бетонные поверхности имеют низкое качество, отсутствуют температурные лист приложением графика набора прочности и Журнал бетонных работ.

По мнению заказчика, выраженному в письме N 983/1 от 11.01.2016 (мотивированный отказ в приемке работ), указанные нарушения являются существенными, препятствуют последующей сдаче объекта в эксплуатацию, и, следовательно, результат работ не может быть использован по назначению. Заказчик предложил подрядчику устранить указанные недостатки, после чего выразил готовность произвести приемку выполненных работ.

04.04.2016 заказчик повторно направил подрядчику мотивированный отказ в приемке работ (письмо N 1096 от 04.04.2016).

Письмом от 13.04.2016 заказчик пригласил подрядчика выйти 20.04.2016 на объект для фиксации недостатков, указанных в письме N 983/1 от 11.01.2016. Согласно сведениям, полученным с официального сайта "Почта России", поименованное письмо прибыло в место вручения 13.04.2016 и не было получено подрядчиком в связи с истечением срока хранения письма в почтовом отделении связи.

По результатам осмотра объекта, составленного правомерно без подрядчика в присутствии представителя генподрядчика (ответчика) и заказчика по генеральному договору подряда - ООО "ММСК" составлен акт комиссионного осмотра от 20.04.2016, в котором зафиксированы недостатки:

- Смещение фундаментов Пм1 (6 шт., опоры под кислотосборники) от проектных осей на 100-200 мм. Требуется пробурить отверстия, выполнить дополнительный армокаркас и привести фундаменты в соответствие с проектом.

- Шаг армирования стен чаши не соответствует проекту. Требуется перевязка арматуры стен.

- Фундамент Пм1 в осях Р-С и 12-13 не долит по ширине в пределах 100-150 мм. Требуется доливка до проектной ширины.

- Смещение анкеров под колонны в количестве 37 штук более 20 мм. Требуется замена анкеров.

- Не выполнено бетонирование стен общей протяженностью 70 метров. Требуется выполнить в соответствии с проектом.

Впоследствии заказчиком в целях определения стоимости затрат на устранение недостатков был составлен локальный сметный расчет N 2 на сумму 2 475 284 руб.11 коп.

Ссылаясь на отсутствие со стороны ответчика оплаты за выполненные работы, истец обратился в суд с настоящим иском.

В связи выполнением работ ненадлежащего качества ответчик также обратился со встречным иском.

Частично удовлетворяя первоначально заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 309, 310, 395, 706, 709, 711, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из отсутствия доказательств оплаты ответчиком стоимости выполненных работ за вычетом гарантийного удержания и частичной оплаты работ, наличия в договоре условия о взыскании пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ, в связи с чем отказал в удовлетворении требования о взыскании процентов на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 330, 331, 721, 723, 747, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из отсутствия подтверждения материалами дела выполнения истцом работ с недостатками, наличия оснований для взыскания штрафа за нарушение пропускного и внутриобъектового режима на территории ООО "ММСК", штрафа за нарушение срока выполнения работ, стоимости генподрядных услуг.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей истца и ответчика в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Проанализировав условия представленного договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что он является договором строительного подряда. Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также § 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Как указывает истец по первоначальному иску, во исполнение принятых на себя обязательств по договору подрядчиком выполнены работы общей стоимостью 6 685 492 руб. 12 коп. В подтверждение указанного обстоятельства истцом представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 за декабрь 2015 года N N 1, 2, 3, которые подписаны подрядчиком в одностороннем порядке. Между тем, в апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что общая стоимость выполненных работ по указанным актам составляет 7 270 831 руб. 84 коп.

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (статьи 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеназванных норм права, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

По смыслу названных норм права, суд должен проверить обоснованность мотива отказа заказчика от подписания акта, при наличии возражений о некачественном выполнении работ. При этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

В опровержение доводов истца ответчиком в материалы дела представлена таблица по необходимой для производства работ техники, машин и механизмов, а также акты и иные документы, доказывающие фактическое применение данной техники, механизмов и наличие ее либо непосредственно у АО "УКСХ", либо у третьих лиц, привлеченных АО "УКСХ" для оказания конкретных услуг. При этом соответствующий контррасчет был представлен в материалы дела ответчиком в марте 2017 года, то есть истец при рассмотрении дела был осведомлен о данном факте, однако, документально обоснованных возражений в данной части не приводил, какие-либо доказательства того, что его техника, машины и механизмы были использованы для выполнения данных работ, в материалы дела со своей стороны не представлял.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом какие-либо доказательства, доказывающие факт нахождения его собственных или привлеченных истцом транспортных средств и техники на объекте строительства, а также его участия в производственном процессе при заявленных работах, в материалы дела не были представлены.

В свою очередь, ответчиком в дело представлены соответствующие документы, в том числе справка о привлеченной технике, свидетельствующие о том, что силами данной стороны привлечены машины и механизмы третьих лиц, а также собственная техника. Указанные документы представлены за спорный период, на требуемом объекте. Иных доказательств, свидетельствующих о том, чья техника и механизмы были задействованы для выполнения работ, в материалах дела не имеется.

При рассмотрении дела возражений по сумме контррасчета истцом не было заявлено. Следовательно, довод жалобы истца о том, что суд первой инстанции не указал при вынесении решения, какими доказательствами подтверждается, что машины и механизмы были предоставлены ответчиком истцу для выполнения работ по договору подряда, отклоняется как противоречащий материалам дела.

Заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции неправомерно установил, что подрядчиком выполнены работы общей стоимостью 6 685 492 руб.12 коп.

Однако именно такая стоимость выполненных работ была заявлена самим истцом в исковом заявлении, счет-фактура N 445 от 21.12.2015 (приложение к исковому заявлению N 9) также выставлена на сумму 6 685 492 руб. 12 коп.; в акте сверки за период с 01.01.2015-07.06.2016 (приложение N 20 к исковому заявлению) указана сумма реализации 6 685 492 руб. 12 коп.

Таким образом, в отсутствии возражений сторон, и с учетом того, что суд не вправе выходить за пределы заявленных требований, суд первой инстанции указал стоимость выполненных работ, исходя из пояснений истца, в размере 6 685 492 руб. 12 коп. Ответчиком данная стоимость не оспаривалась и также была принята за основу при расчетах.

Более того, вопреки утверждениям апеллянта, из материалов дела следует, что при определении суммы задолженности по первоначальному иску и вынесении решения суд первой инстанции руководствовался представленным ответчиком контррасчетом, установив размер обоснованно заявленных требований истца по первоначальному иску как разницу между стоимостью работ, предъявленной по односторонним актам и определенной на основании контррасчета ответчика с учетом корректировки долга на стоимость машин и механизмов, в размере 4 894 838 руб. 22 коп. и частичной оплатой выполненных работ в размере 1 227 715 руб., а также гарантийным удержанием (5 % от стоимости выполненных работ) в размере 249 241 руб. 91 коп.

Указанный расчет проверен также судом апелляционной инстанции и признан верным.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что часть работ выполнялась силами АО "УКСХ" и не относится к его обязательствам.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика, пришел к выводу о необходимости назначения по делу судебной камеральной экспертизы для выяснения значимых для разрешения спора вопросов, поскольку между истцом и ответчиком возник спор относительно качества выполненных истцом работ.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Являются ли недостатки, заактированные в акте от 20.04.2016, недостатками работ, заактированных ООО "АТСС" в актах формы КС-2 N 1, N 2 от 21.12.2015, исполнительной схеме?

2. Если да, то являются ли данные недостатки существенными, в частности, препятствующими дальнейшему выполнению работ - монтажу оборудования на фундаменте;

3. Являются ли работы, выполненные ООО "УралСтройЭнерго", ООО "Дирекция генподрядных работ", работами по устранению недостатков?

4. Верен ли расчет устранения недостатков?

5. Если расчет (Локальный сметный расчет N 2) не верен, указать стоимость устранения недостатков.

Согласно представленному в материалы дела заключению эксперта по первому вопросу экспертом установлено, что недостатки, указанные в акте от 20.04.2016:

- смещение фундаментов Пм1 от проектных осей;

- шаг армирования стен чаши не соответствует проекту;

- фундамент Пм1 в осях Р-С и 12-13 не долит по ширине до проектной отметки;

- смещены анкера крепления (37 штук) под колонны;

- бетонирование стен выполнено не в полном объеме;

являются недостатками выполненных объемов работ, которые ООО "АТСС" предъявило ЗАО "УКСХ" в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 и N 2 от 21.12.2015 и исполнительной схеме.

По второму вопросу экспертом сделан вывод, что недостатки, указанные в акте от 20.04.2016, по устройству фундаментов на территории ООО "ММСК" по объекту "Техническое перевооружение ЦСК. Технологическая система N 1" являются существенными и препятствуют дальнейшему выполнению работ - монтажу оборудования на фундаменте.

По третьему вопросу эксперт пришел к выводу о том, что работы, выполненные Субподрядчиками: ООО "УралСтройЭнерго", ООО "Дирекция генподрядных работ" и предъявленные генподрядчику ЗАО "УКСХ" являются работами по устранению недостатков выявленных комиссионным осмотром от 20.04.2016.

По четвертому и пятому вопросам вопросу эксперт пришел к выводу о том, что расчет устранения недостатков (локальный сметный расчет N 2 на сумму 2 475 284 руб. 11 коп.) является верным и соответствует сметным нормативам, подлежащим применению при определении сметной стоимости, физическим объемам работ и конструктивным решениям, предусмотренных проектной документацией; сметная стоимость устранения недостатков по объекту "Техническое перевооружение ЦСК. Технологическая система N 1" определена Локальным сметным расчетом N 2 и является верным.

Истцом в суде первой инстанции после получения результатов экспертизы не было заявлено возражений по поводу выводов эксперта, в том числе, по первому вопросу, а также каких-либо ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы. В судебный процесс был вызван эксперт, проводивший экспертизу, однако, вопросов со стороны истца эксперту также задано не было. В связи с чем данная сторона несет риск наступления неблагоприятных последствий несовершения им процессуальных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявитель жалобы указывает, что в материалах дела отсутствуют подтверждения направления в его адрес мотивированного отказа письмами N 983/1 от 11.01.2016, N 1096 от 04.04.2016.

Между тем, в подтверждение заявленных ответчиком недостатков в отношении выполненных истцом работ в материалы дела представлен мотивированный отказ в подписании актов от 11.01.2016 в связи с наличием в результате работ недостатков, зафиксированных в исполнительной съемке, подписанной сторонами без возражений. Из материалов дела также следует, что мотивированный отказ от 04.04.2016 был направлен истцу повторно.

Затем истец был вызван на объект для фиксации недостатков письмом от 13.04.2016 (т.1 л.д. 158-160, т.2 л.д. 79, 124), по результатам которого был составлен Акт комиссионного осмотра фундаментов от 20.04.2016 с указанием не устраненных недостатков. При этом недостатки носили тот же характер, что и зафиксированные исполнительной схемой в декабре 2015 года.

Письмо N 983/1 от 11.01.2016 направлено в адрес ООО "АТСС" на оба адреса (юридический и фактический) согласно почтовым квитанциям N 40813, 40814, при этом в отправления вложены само письмо - "мотивированный отказ в приемке работ", а также исполнительная схема. В соответствии с отчетами об отслеживании отправлений с сайта почты России одно из писем было получено адресатом, второе было выслано обратно за истечением срока хранения.

Письмо N 1096 от 04.04.2016 направлено по юридическому адресу ООО "АТСС" согласно представленной почтовой квитанции. Согласно описи вложения в отправление вложено письмо исх. N 1096 от 04.04.2016 - "мотивированный отказ в приемке работ (повторно)" с приложением.

Указанные документы (письма и почтовые квитанции) были приложены к отзыву на исковое заявление (т.1 л.д. 153-154) и имеются в материалах дела (т. 1 л.д. 157, т.3 л.д. 101-104).

Факт направления и получения ООО "АТСС" перечисленных писем был предметом рассмотрения суда первой инстанции, данные обстоятельства выяснялись судом, оригиналы документов представлялись на обозрение суда. Также указанные документы обозревались судом апелляционной инстанции.

Заявитель жалобы указывает, что заказчик принял работу без проверки, однако, согласно исполнительной схеме, подписанной представителями: ООО "АТСС", ООО "ММСК" (т.2 л.д. 66-68, т.4 л.д. 25-26), и переданной в числе исполнительно-технической документации по реестру пункт 5 (т.1 л.д. 30-31), указанные в мотивированных отказах недостатки были зафиксированы совместно представителями сторон. В материалы дела представлены также и иные документы, содержащие требования об устранении недостатков, в том числе претензия по качеству работ от 12.11.2015 (т.2 л.д. 63-65). Из материалов дела также следует, что заказчик работ, ООО "ММСК", принял работы у ответчика под гарантийное письмо об устранении данных недостатков. В апреле 2016 года недостатки устранены не были. Установка оборудования на фундаменты, выполненные ООО "АТСС", производилась в период с августа 2016 года по январь 2017 года, уже после устранения недостатков, в о чем свидетельствуют акты о монтаже оборудования, представленные третьим лицом, ООО "ММСК". На основании изложенного соответствующие доводы жалобы истца подлежат отклонению.

Вопрос относимости работ, выполненных третьими лицами ООО "ДГР" и ООО "УСЭ" по устранению недостатков, допущенных ООО "АТСС", был поставлен судом перед экспертизой.

Акты выполненных работ третьих лиц были детально проанализированы экспертом по видам, составу, объему работ.

Так, в экспертном заключении сделан вывод о том, что работы, выполненные субподрядчиками ООО "УСЭ" и ООО "ДГР" являются работами по устранению недостатков, выявленных комиссионным осмотром от 20.04.2016. Факт частичной оплаты выполненных подрядчиками (третьими лицами) работ был представлен ответчиком при обращении в суд первой инстанции с ходатайством о привлечении к участию в деле третьих лиц. При этом исследование предметов заключенных договоров между ответчиком и третьими лицами выводы суда не опровергает, поскольку экспертами в целях определения спорных работ как работ по устранению вышеуказанных недостатков анализировались именно акты выполненных работ, а третьи лица привлечены ответчиком к устранению недостатков помимо выполнения своих иных прямых обязательств по заключенным договорам.

Сам по себе факт оплаты данных работ также никак не влияет на то, что данные акты выполненных работ третьих лиц являются доказательством устранения выявленных недостатков.

При этом ответчику как заказчику работ в отношениях с подрядчиком законом предоставлен выбор мер защиты своих прав путем осуществления нескольких правомочий: требование устранения недостатков, соразмерного уменьшения цены работ либо компенсация понесенных расходов. В рамках встречного иска ответчиком правомерно заявлено требование о соразмерном уменьшении цены работ на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, что не противоречит закону.

Правильность расчета по устранению недостатков установлена экспертом. Согласно экспертному заключению при ответе на вопрос 4, эксперт прямо указал, что расчет устранения недостатков является верным и соответствует сметным нормативам, подлежащим применению при определении сметной стоимости, фактическим объемам работ и конструктивным решениям, предусмотренным проектной документацией.

Указанный расчет имеется в материалах дела (л.д. 82), является приложением N 6 к встречному исковому заявлению.

При этом каких-либо возражений по расчету стоимости работ по устранению недостатков, выбору способа устранения недостатков, либо контррасчёта устранения недостатков со стороны истца в материалы дела не поступало (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По вопросу разночтения в наименовании заключения экспертов суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно определению суда о назначении экспертизы от 12.04.2017 арбитражный суд, рассмотрев ходатайство ЗАО "УКСХ", пришел к выводу о назначении по делу судебной камеральной экспертизы. При этом термин "камеральная" - это общий термин для обозначения работ, проводимых в помещении, в противоположность полевым работам. Следовательно, судом исследована возможность проведения экспертизы без выезда на объект по имеющимся в деле документам, о чем и указано в определении суда с применением данного термина.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что основанием для назначения экспертизы являлся возникший между сторонами дела спор по вопросам качества выполненных работ, правильности размера соразмерного уменьшения цены работ. Принимая во внимание, что указанные обстоятельства подтверждались сторонами технической документацией и специальными расчетами, суд первой инстанции правомерно назначил экспертизу, т.к. не обладает специальными знаниями для разрешения такого рода вопросов;

При этом суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для назначения экспертизы с выездом на объект, поскольку на момент рассмотрения дела недостатки в выполненных работах уже были устранены и скрыты последующими работами; третье лицо, ООО "ММСК", как собственник объекта, пояснило, что возможно применение только неразрушающих методов контроля и осмотра, т.е. вскрытие работ неприемлемо.

С учетом изложенного апелляционной инстанцией не установлено процессуальных нарушений при назначении экспертизы, соответствующие доводы заявителя жалобы отклоняются.

Вопреки утверждениям апеллянта, акт от 20.04.2016 составлен техническим специалистами, которые в соответствии со своими профессиональными навыками и знаниями, а также должностями, занимаемыми в организациях, компетентны делать подобные осмотры, а именно: инженер ОКС ООО "ММСК", геодезист ООО "ММСК", главный инженер ЗАО "УКСХ", руководитель проекта ЗАО "УКСХ". То, что осмотр был произведен с применением специальных технических средств, свидетельствует наличие исполнительной съемки, о чем сказано в акте.

Доказательств того, что данный акт содержит недостоверную информацию, проведен лицами, не обладающими должной квалификацией, а также то, что были применены ненадлежащего качества измерительные приборы, в материалы дела не представлено, при этом, следует учесть, что своего специалиста истец на указанный осмотр не направил, хотя был извещён.

Исполнительная схема выполнена участниками осмотра в соответствии со всеми нормами; на данном документе были сделаны отметки при предъявлении в суд с целью указать на выявленные недостатки конкретнее; правильность оформления исполнительной схемы не вызвала нареканий у эксперта, указанный документ не может быть исключен из числа доказательств. При этом предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации заявлений о недостоверности данного документа со стороны истца, таких как заявления о фальсификации, либо иных доказательств, в том числе исполнительной схемы с иными сведениями, в рамках рассмотрения дела не поступало, в связи с чем, у суда отсутствовали основания не учитывать данное доказательство при вынесении решения.

Судом апелляционной инстанции также отклоняется довод жалобы истца о том, что судом первой инстанции безосновательно удержано в пользу ответчика 5 % от стоимости выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2.8 договора, оставшиеся 5 % от стоимости выполненных работ (гарантийное удержание) оплачиваются в течение 30 календарных дней с момента подписания Акта об окончании работ по договору.

Поскольку акт об окончании работ по договору не подписан, постольку суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что сумма 249 241 руб. 91 коп. - 5 % от 4 984 838 руб. 22 коп., взысканию с ответчика в пользу истца по первоначальному иску не подлежит.

По мнению истца, суд первой инстанции неправомерно рассмотрел 05.07.2017 дело по существу без отложения по ходатайству истца.

Согласно материалам дела в указанном судебном заседании каких-либо новых требований либо уточнений, которые бы не рассматривались ранее по данному делу, ответчиком не были заявлено.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Согласно нормы закона, при данных обстоятельствах отложение судебного заседания является правом, а не обязанностью суда.

В связи тем, что истец был осведомлен обо всех ранее изложенных возражениях и требованиях ответчика, а также извещен о дате судебного заседания заблаговременно и при этом не обеспечил явку своего представителя, не направил мотивированный отзыв либо пояснения по своей правовой позиции, дело рассмотрено судом первой инстанции правомерно без удовлетворения ходатайства истца об отложении судебного заседания.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к несогласию с произведенной судом первой инстанции оценкой обстоятельств дела, установленных судом на основании имеющейся доказательственной базы, которым суд первой инстанции в их совокупности дал надлежащую оценку, и содержат собственное мнение заявителя относительно данных обстоятельств.

Между тем иная оценка фактических обстоятельств дела, а также иное толкование положений закона не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и (или) процессуального права процессуального права, повлиявших на исход дела, и не могут быть положены в обоснование отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 июля 2017 года по делу N А60-43640/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.В. Дружинина М.Н. Кощеева