Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2017 г. N 09АП-61208/17

г. Москва

19 декабря 2017 г.

Дело N А40-125592/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Миктерм" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2017 по делу N А40-125592/17 принятое судьей Лежневой О.Ю.

по заявлению ООО "МИКТЕРМ" (ОГРН 1067746180336 ИНН 7713576262, дата регистрации 31.01.2006)

к ОАО С ИНОСТРАННЫМИ ИНВЕСТИЦИЯМИ "БОЛЬШЕВИК" (ОГРН 1027700201110 ИНН 7714007124, дата регистрации 09.09.2002)

третье лицо: ООО "ДЕВЕЛОПЕРСКИЕ РЕШЕНИЯ" (ОГРН 1097746048014 ИНН 7718752000, ДАТА РЕГИСТРАЦИИ 03.02.2009)

о взыскании суммы задолженности в размере 5 301 878, 47 руб., о расторжении договора от 03.12.2013 года N БОЛ/МТ-0312

при участии в судебном заседании:

от истца: Дудликова Е.Н. по доверенности от 16.10.2017,

от ответчика: Галкина А.О. по доверенности от 25.09.2017,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Миктерм" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу с иностранными инвестициями "Большевик" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 5 301 878 руб. 47 коп. и расторжении договора от 03.12.2013 N БОЛ/МТ-0312.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Девелоперские решения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указал, что расчет суда относительно суммы оставшегося в распоряжении подрядчика аванса основан на суммах, не соответствующих расчету, согласно имеющихся в материалах дела документов.

Ссылается на неправомерный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, с целью ознакомления и проверки представленных в материалы дела документов.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 03.12.2013 между ОАО "Большевик", ООО "Девелоперские решения" и ООО "Миктерм" заключен договор строительного подряда N БОЛ/МТ-0312.

15.05.2015 Инвестор, Управляющая компания и Подрядчик заключили дополнительное соглашение N 1 к Договору на выполнение дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 3.1 Договора Подрядчик принял на себя обязательства в полном соответствии с Контрактной и Рабочей документацией в установленные Договором сроки выполнить Работы за обусловленную Договором цену, сдать завершенный Работами и готовый к эксплуатации Результат работ рабочей комиссии по Акту рабочей комиссии по приемке-сдаче Работ и передать в гарантийную эксплуатацию по Акту сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

Общая стоимость работ по Договору составляет 66 261 098,55 рублей, из них 58 002 104,36 рублей - стоимость работ по Договору, 8 258 994, 19 рублей - стоимость дополнительных работ.

На основании пункта 12.1 Договора оплата Работ производится в следующем порядке: Инвестор выплачивает подрядчику авансовый платеж в размере 15% от Суммы договора в срок до 31.01.2014, что составляет 8 700 315,65 рублей, в том числе НДС 18% - данная обязанность исполнена Инвестором в полном объеме.

Дальнейшие платежи производятся Инвестором в срок до 25-го числа месяца, следующего за отчетным, за выполненные объемы в течение предыдущего календарного месяца при условии предоставления Инвестору документов, указанных в п. 12.3 Договора (Акт выполненных работ по форме КС-2, Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, промежуточный акт о безусловном отказе от всех и любых претензий, счет-фактура, оригинал счета).

На основании пункта 3 Дополнительного соглашения оплата дополнительных работ производится в следующем порядке: Инвестор выплачивает Подрядчику авансовый платеж в размере 1 962 046, 00 рублей в срок до 10.06.2014 - данная обязанность исполнена Инвестором в полном объеме.

Дальнейшие платежи производятся Инвестором в срок до 25-го числа месяца, следующего за отчетным, за выполненные объемы в течение предыдущего календарного месяца при условии предоставления Инвестору документов, указанных в пункте 12.3 Договора (Акт выполненных работ по форме КС-2, Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, промежуточный акт о безусловном отказе от всех и любых претензий, счет-фактура, оригинал счета).

Согласно пункту 12.1.3. Договора окончательный платеж за выполненные и принятые Работы, определяющий невыплаченный остаток суммы Договора за исключением Гарантийной суммы, (Окончательный платеж), выплачивается Подрядчику после завершения всего объема Работ по Договору, что подтверждается подписанием в установленном настоящим Договором порядке Акта Рабочей комиссии по сдаче-приемке Работ и Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

Также необходимо отметить, что Договор, заключенный между Инвестором, Управляющей компанией и Подрядчиком является действующим и до настоящего времени не расторгнут.

Согласно пункту 20.1 Договора он продолжает действовать до выполнения обеими Сторонами обязательств по нему.

Ни одна из сторон Договора не заявила об одностороннем отказе от исполнения Договора.

Суд первой инстанции правомерно установил то обстоятельство, что требование о расторжении договора не может быть удовлетворено, поскольку ООО "Девелоперские решения", являющееся стороной спорного договора, не привлечено к участию в деле, в качестве ответчика, письмо о расторжении договора ему не направлялось, в связи с чем, данное требование заявлено необоснованно.

Из материалов дела усматривается, что Инвестор выплатил Подрядчику аванс по Договору (с учетом дополнительного соглашения) на общую сумму 10 662 361,65 рублей.

На дату последнего подписанного Инвестором и Подрядчиком акта выполненных работ по Договору - 31.10.2014 и на дату рассмотрения спора в суде первой инстанции, часть аванса в размере 4 117 466,26 руб. не была отработана, доказательств обратного не представлено.

Согласно акту выполненных работ от 31.10.2014 Инвестор должен был оплатить Подрядчику стоимость выполненных работ в сумме 2 967 282,53 рублей (с учетом вычета ранее уплаченного Инвестором аванса).

Сумма оставшегося в распоряжении подрядчика аванса превышает задолженность по оплате работ на 1 150 183,73 руб. (4 117 466,26 - 2 967 282,53=1 150 183,73).

У Подрядчика была возможность произвести зачет части неотработанного аванса в счет оплаты стоимости выполненных работ, поскольку ни Договором, ни законом запрет на осуществление такого зачета не установлен.

Инвестор не предъявлял к подрядчику требований о возврате неотработанного аванса, таким образом, в распоряжении Подрядчика было достаточно денежных средств для продолжения выполнения работ по Договору.

Пунктом 7.1 Договора подрядчику предоставлено право приостановить выполнение работ в случае нарушения Инвестором обязательств по оплате Работ более чем на 45 календарных дней, направив Инвестору соответствующее письменное уведомление. Однако указанное уведомление не было получено Инвестором, что также является дополнительным подтверждением достаточности финансирования Работ.

Кроме того, как следует из пункта 12.1.4. Договора, общая сумма платежей (до выплаты Окончательного платежа) по Договору ни при каких обстоятельствах не может превышать 90% от Суммы Договора.

Ответчик оплатил Истцу по Договору 59 218 743,46 рублей, что составляет 89% от стоимости всех работ по Договору.

Следовательно, довод Истца о том, что финансирование было прекращено Ответчиком, не подтверждается материалами дела.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы по договору.

Согласно пункту 9.2 Договора датой завершения Работ по Договору является 15 сентября 2014 года. В соответствии с пунктом 7 Дополнительного соглашения дата завершения дополнительных работ - 30 августа 2014 года.

В соответствии с пунктом 9.3. Договора датой завершения Работ считается дата подписания сторонами Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию, что означает, что Работы по Договору выполнены в полном объеме, за исключением обязательств в Гарантийный период, вся документация, требуемая в соответствии с Контрактной и Рабочей документацией, представлена и согласована, Работы приняты заинтересованными городскими организациями и сданы в эксплуатацию.

До настоящего времени Подрядчиком не выполнены в полном объеме Работы и Дополнительные работы в соответствии с условиями Договора и Дополнительного соглашения к Договору.

На 27.09.2017 просрочка в завершении Работ составляет более 1000 дней.

Согласно пункту 14.1 Договора если Подрядчик не выполнит надлежащим образом Работы в сроки (в том числе начальные, промежуточные и конечные), предусмотренные пунктами 9.2 Договора и Графиком производства Работ, то Подрядчик при условии предъявления Инвестором письменного требования выплачивает неустойку за просрочку каждой из Работ в размере 0,1% (одна десятая процента) от Суммы Договора за каждый день просрочки. Инвестор имеет право удержать сумму неустойки из суммы, причитающейся к оплате ежемесячных платежей и/или Окончательного платежа.

В соответствии с пунктом 12.2 Договора Подрядчик обязан в дату окончания каждого отчетного месяца представить на согласование Управляющей компании документы, предусмотренные п.п. 12.2.1 Договора. В последний раз указанные документы предоставлялись Подрядчиком 31 октября 2014 года.

Согласно п. 14.2. Договора если Подрядчик не исполняет обязанность по надлежащему и своевременному оформлению и передаче Управляющей компании отчетной документации, предусмотренной условиями Договора, первичных документов, подлежащих оформлению в связи с исполнением Договора (акты приёма-передачи, товарные накладные, счета-фактуры и т.п.), то на Подрядчика возлагается обязанность уплатить Инвестору неустойку в размере 100 000 (сто тысяч) руб. за каждый день просрочки оформления и передачи указанных документов.

Неустойка уплачивается до момента передачи Инвестору надлежаще оформленных документов.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В связи с тем, что Подрядчик нарушил сроки выполнения Работ по Договору, Инвестор направил ему письмо с требованием об оплате неустойки за просрочку выполнения работ.

Инвестором также было выявлено наличие недостатков выполненных Работ по Договору, в связи с чем, Инвестор направил в адрес Подрядчика претензию с требованием явки для освидетельствования недостатков Работ и их устранения.

Гарантийная сумма в размере 6 452 062 руб. 20 коп. удерживаемая Инвестором по Договору, согласно статье 12 Договора, выплачивается Подрядчику после завершения выполнения Работ в полном объеме.

Более того, согласно пункту 12.7 Договора Инвестор вправе в любое время использовать часть Гарантийной суммы в размере 5% от стоимости выполненных Работ для применения штрафных санкций, установленных статьей 14 Договора.

Вследствие того, что подрядчик нарушил свои обязательства по выполнению работ в срок, установленный Договором, Инвестор правомерно удерживает часть Гарантийной суммы в размере 5% от стоимости выполненных Работ для применения штрафных санкций.

Согласно пункту 12.6. после завершения Подрядчиком всего объема Работ по Договору и представления документации, отражающей выполнение Работ, в полном объеме, а также после устранения Подрядчиком всех дефектов и недоработок, выявленных в ходе приемки Работ, Стороны подписывают Акт Рабочей комиссии по сдаче-приемке Работ и Акт сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 12.7 часть Гарантийной суммы в размере 5 % от стоимости выполненных Работ, за вычетом произведенных из Гарантийной суммы удержаний, выплачивается Подрядчику одновременно с оплатой Окончательного платежа. Выплата оставшейся части Гарантийной суммы в размере 5% (пяти процентов) производится Инвестором в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с момента истечения 365 (триста шестьдесят пятого) календарного дня с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

До настоящего времени Работы по договору не выполнены в полном объеме, Стороны не подписали Акт Рабочей комиссии по сдаче-приемке Работ и Акт сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

Таким образом, у Ответчика не наступила обязанность осуществить окончательный платеж по Договору, гарантийный срок по Договору не начал течь, что, соответственно, исключает выплату Ответчиком Истцу Гарантийной суммы, в связи с чем в удовлетворении иска было отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что расчет суда относительно суммы оставшегося в распоряжении подрядчика аванса основан на суммах, не соответствующих расчету, согласно имеющихся в материалах дела документов, проверен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, исходя из следующего.

Расчет, содержащийся в апелляционной жалобе истца признается апелляционным судом некорректным, поскольку истец не учел сумму переплаты по договору в размере 2 066 479 руб. 38 коп. (платежное поручение N 607 от 06.06.2014), которая находится в пользовании подрядчика. Истец не оспаривает того обстоятельства, что инвестор произвел данную оплату, что подтверждается справкой о состоянии расчетов между сторонами.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что сумма оставшихся в распоряжении подрядчика денежных средств превышает задолженность по оплате работ на 1 150 183 руб. 73 коп.

Ссылка заявителя на неправомерный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, с целью ознакомления и проверки представленных в материалы дела документов, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из приведенной нормы права следует, что отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, отказ в удовлетворении заявленного ходатайства не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы заявитель государственную пошлину не уплатил, на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с подателя апелляционной жалобы подлежит взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2017 по делу N А40- 125592/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Миктерм" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.А. Комаров