Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2017 г. N 09АП-61302/17

г. Москва

18 декабря 2017 г.

Дело N А40-101130/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчик Д.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГорСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2017 по делу N А40-101130/17, принятое судьей Махлаевой Т.И.

по заявлению ООО "ГорСтрой"

к УФАС по Москве

третье лицо: ГКУ "Московский центр недвижимости"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица	Дмитриева А.Н. по доверенности от 28.12.16;
от третьего лица:	Корниенко Л.В. по доверенности от 21.09.17;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Горстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве о признании недействительным решения УФАС по г. Москве от 07.03.2017 по делу N 2-57-2108/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок и обязании УФАС г. Москвы повторно провести рассмотрение жалобы ООО "Горстрой" на действия заказчика, выраженные в протоколе отказа от 21.02.2017 от заключения государственного контракта.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2017 обществу отказано в удовлетворении требований.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебное заседание представитель заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, не явился.

Представители заинтересованного лица, третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как указывает заявитель, требования к банковским гарантиям установлены в ст. 45 Закона N 44-ФЗ, а также Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Перечень основании для отказа заказчика в принятии банковской гарантии, предусмотренные ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ является исчерпывающим.

Включение в банковскую гарантию дополнительного требования о том, что документы, приложенные к требованию об уплате денежной суммы по настоящей гарантии, должны иметь нумерацию на всех листах, должны быть прошиты и скреплены в случае их оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах, не противоречат положениям ст. 45 Закона N 44-ФЗ и Постановлению N 1005.

Как указывает заявитель, действующим законодательством РФ допускается обмен информацией посредством электронной почты без заключения соглашения об обмене электронными документами, без применения электронной подписи.

ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Положение п. 5 банковской гарантии не нарушает права заказчика и не создает никаких препятствий при направлении гаранту требования об оплате, как почтовым отправлением, так и в виде электронного документа, подписанного электронной подписью в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи".

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения итогов электронного аукциона от 01.02.2017 (реестровый номер закупки 017320000416001908) ООО "Горстрой" признано победителем.

ООО "Горстрой" в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия от 16.02.2017 N 0028-BG-R-000-17-1, выданная АО "ГЕНБАНК" (далее - банковская гарантия).

21.02.2017 ООО "Горстрой" получило протокол отказа от заключения государственного контракта в связи с тем, что условия представленной банковской гарантии не отвечает требованиям предъявляемым законодательством в сфере государственных закупок.

22.02.2017 ООО "Горстрой" обратилось с жалобой на действия ГКУ "Московский центр недвижимости", выраженные в протоколе отказа от 21.02.2017 в УФАС России по городу Москве.

Оспариваемым решением от 07.03.2017 УФАС России по городу Москве признал жалобу ООО "Горстрой" необоснованной.

В п. 5 представленной истцом банковской гарантии установлено, что требование по гарантии должно быть составлено в строгом соответствии с формой требования об осуществлении денежной суммы по банковской гарантии, предусмотренной действующим законодательством, подписано руководителем бенефициара или его уполномоченным лицом и заверено печатью бенефициара.

Ч. 2 п. 5 банковской гарантии содержит императивное условие для бенефициара к порядку оформления документов для предъявления требования к гаранту о выплате денежных средств в рамках данной банковской гарантии, а именно: документы, прилагаемые к требованию по гарантии, должны быть предоставлены в виде оригиналов, либо в нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем бенефициара или лицом, подписавшим требование по гарантии. Требование бенефициара к гаранту, а также все прилагаемые документы (включая копии документов), составленные более чем на одном листе должны быть прошиты, все листы пронумерованы, комплект документов должен быть заверен лицом, подписавшим требование бенефициара к гаранту.

Кроме того, комплект указанных документов, оформленный единственно возможным способом, по условиям представленной банковской гарантии, бенефициаром должен быть направлен только по фактическому адресу места нахождения гаранта - Республика Крым, г. Симферополь, ул. Севастопольская, 13.

В соответствии с примечанием к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утв. постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

При этом банковской гарантией не предусмотрена возможность бенефициара направить требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) копии документов в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Включение в банковскую гарантию условий п. 5 ограничивает правоспособность Ответчика, предоставленную последнему федеральным законодательством об электронном документообороте, а именно в п. 17 банковской гарантии зафиксированы основания, при которых гарант вправе считать требование бенефициара не предъявленным и не подлежащим исполнению: требование бенефициара и (или) прилагаемый к нему комплект документов не прошит и (или) не заверен уполномоченным лицом; требование бенефициара и приложенные к нему документы не соответствуют по своей форме условиям банковской гарантии. Предоставление документов по частям не допускается.

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Принимая решение об участии в аукционе, подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем. Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В связи с чем, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, принимая на себя правовые обязательства по предоставлению, в том числе, надлежащего обеспечения исполнения договора, участник одновременно принимает на себя и ответственность за действия (бездействие) своих контрагентов, выбор которых также является самостоятельным риском такого участника, поскольку ответственность за итоговый результат (заключение договора) возложена на победителя аукциона.

На основании изложенного, ответственность за непредставление соответствующей требованиям документации о закупке, Закону о контрактной системе банковской гарантии полностью несет участник конкурентной процедуры.

Предоставление банковской гарантии является обязанностью и риском участника закупки.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК РФ предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

При этом, заявителем не указано какое именно его право было ущемлено, какие нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности повлекло принятие оспариваемого акта. Вместе с тем, по итогам конкурентной процедуры заключен и исполняется государственный контракт.

Кроме того, принятым решением права и интересы заявителя не нарушаются, не ограничиваются, а также на него не возлагаются дополнительные обязанности, в связи с чем, не представляется установить, какое право заявителя ущемлено решением Московского УФАС России.

При указанных обстоятельствах, не представляется возможным сделать вывод о необходимости восстановления нарушенных прав и законных интересов заказчика.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа власти недействительным, поскольку совокупность обстоятельств, необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным (противоречие закону и нарушение прав и законных интересов) отсутствует, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2017 по делу N А40-101130/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.М. Мухин