Определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2017 г. N 08АП-16954/17

город Омск

19 декабря 2017 г.

Дело N А46-9622/2017

Судья Восьмого арбитражного апелляционного суда Тетерина Н.В.,

ознакомившись с апелляционной жалобой (регистрационный номер 08АП-16954/2017) Департамента образования Администрации города Омска на определение Арбитражного суда Омской области от 28 ноября 2017 года об отложении судебного заседания по делу N А46-9622/2017 (судья Луговик С.В.), в части отказа в удовлетворении ходатайства о вызове для дачи показаний специалиста, вынесенное в ходе рассмотрения искового заявления Департамента образования Администрации города Омска (ИНН 5503017610 ОГРН 1025500753101) к обществу с ограниченной ответственностью "Домострой" (ИНН 5506069366, ОГРН 1075506000074), обществу с ограниченной ответственностью "Горпроект" (ИНН 5504077940, ОГРН 1025500983727), к Фонду развития жилищного строительства Омской области "Жилище" об обязании безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных в рамках договора строительного подряда от 12.12.2013 N12/12/2013,

при участии в деле в качестве третьих лиц, бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребенка - детский сад N 15", Фонда развития жилищного строительства Омской области "Жилище",

установил:

имеются основания для возвращения апелляционной жалобы в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), поскольку апелляционная жалоба подана на судебный акт, который в соответствии с настоящим Кодексом не обжалуется в порядке апелляционного производства.

Департамент образования Администрации города Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Домострой" к обществу с ограниченной ответственностью "Горпроект" об обязании безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных в рамках договора строительного подряда от 12.12.2013 N 12/12/2013.

Определениями суда от 27.06.2017 и 10.10.2017 к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены - бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Центр развития ребенка - детский сад N 15" (644109, г.Омск, ул. Светловская, д.8), Фонд развития жилищного строительства Омской области "Жилище" (644007, г.Омск, ул. Третьяковская, д.43) и Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Омской области.

Протокольным определением суда от 20.07.2017 дело назначено к судебному разбирательству на 24.08.2017, определением от 24.08.2017 к участию в деле в качестве ответчика привлечен Фонд развития жилищного строительства Омской области "Жилище" (644007, г.Омск, ул. Третьяковская, д.43).

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о привлечении в качестве соистца БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15".

Также в судебном заседании представитель БДОУ "Центр развития ребенка - детский сад N 15" заявил ходатайство о вступлении в дело в качестве соистца.

Судом заявленное ходатайство удовлетворено.

До принятия судом первой инстанции судебного акта по результатам рассмотрения спора по существу, истцом было заявлено ходатайство о вызове и даче консультаций специалиста (вх. N 133555 от 27.11.2017).

Представитель ответчика возражал в удовлетворении ходатайства.

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.11.2017 об отложении судебного разбирательства по делу N А46-9622/2017 рассмотрение дела в судебном заседании отложено на 26.12.2017. Согласно определению, рассмотрев в судебном заседании заявленное истцом ходатайство о вызове для дачи показаний специалиста, суд определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку данный специалист является заинтересованным лицом по делу.

Департамент образования Администрации города Омска обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд на указанное определение, просит отменить его в части отказа в удовлетворении ходатайства о вызове для дачи показаний специалиста.

В соответствии с частью 1 статьи 272 АПК РФ, определения арбитражного суда первой инстанции обжалуются в арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 188 АПК РФ.

Часть 1 статьи 188 АПК РФ предусматривает, что определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с АПК РФ предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела. В отношении определения, обжалование которого не предусмотрено АПК РФ, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Из содержания статьи 87.1 АПК РФ, следует, что в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста. Специалист дает консультацию добросовестно и беспристрастно исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения. Консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда. В целях получения разъяснений и дополнений по оказанной консультации специалисту могут быть заданы вопросы судом и лицами, участвующими в деле.

Согласно части 3 статьи 135 АПК РФ, при подготовке дела к судебному разбирательству судья оказывает содействие сторонам в получении необходимых доказательств, истребует по ходатайству сторон, а в случаях, предусмотренных АПК РФ, по своей инициативе необходимые доказательства, разрешает вопросы о назначении экспертизы, вызове в судебное заседание экспертов, свидетелей, привлечении переводчика, специалиста, необходимости осмотра на месте письменных и вещественных доказательств, а также принимает иные меры для представления сторонами доказательств.

В соответствии со статьёй 159 АПК РФ, заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле. По результатам рассмотрения заявлений и ходатайств арбитражный суд выносит определения.

Таким образом, приведенными выше нормами права, так же как и статьей 55.1 АПК РФ, не предусмотрено обжалование определения об отказе в удовлетворении ходатайства о вызове для дачи показаний специалиста. Такое определение не препятствует дальнейшему движению дела.

Пункт 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъясняет, что при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 АПК РФ, следует иметь в виду, что в отношении определений о принятии к производству искового заявления или заявления (кроме определения о принятии заявления о признании должника банкротом), о восстановлении пропущенного процессуального срока, об оставлении искового заявления (заявления) без движения, о назначении дела к судебному разбирательству, об объявлении перерыва в судебном заседании, об отложении судебного разбирательства, о замене или об отказе в замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле другого ответчика, третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, о привлечении второго ответчика, о выделении некоторых требований в отдельное производство или об объединении дел, о назначении экспертизы, об истребовании доказательств, о принятии или отклонении замечаний на протокол судебного заседания, об отказе в наложении или сложении судебного штрафа могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

При таких обстоятельствах, определение об отложении судебного разбирательства, в части отказа в удовлетворении ходатайства о вызове для дачи показаний специалиста, не препятствует дальнейшему движению дела и не подлежит обжалованию в апелляционном порядке отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 264 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции возвращает апелляционную жалобу, если при рассмотрении вопроса о принятии ее к производству суд установит, что она подана на судебный акт, который в соответствии с АПК РФ не обжалуется в порядке апелляционного производства.

Таким образом, апелляционная жалоба подана на судебный акт, который в соответствии с АПК РФ не обжалуется в порядке апелляционного производства и не препятствует дальнейшему движению дела, в связи с чем подлежит возвращению заявителю на основании пункта 2 части 1 статьи 264 АПК РФ.

Доводы, заявленные подателем жалобы, могут быть им заявлены в качестве возражений при обжаловании судебного акта, которым будет закончено рассмотрение дела по существу.

Руководствуясь статьей 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Апелляционную жалобу Департамента образования Администрации города Омска возвратить заявителю.

2. Определение может быть обжаловано в течение месяца со дня его вынесения путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Приложение: апелляционная жалоба на 7 листах и приложенные к жалобе документы на 96 листах.

Судья

Н.В. Тетерина