Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2017 г. N 13АП-30566/17

г. Санкт-Петербург

18 декабря 2017 г.

Дело N А56-56406/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Голованюк Е.М.

при участии:

от истца: Богдановой М.С. по доверенности от 087.01.2017

от ответчика: Мальцевой Е.В. по доверенности от 09.01.2017, Третьякова В.В. по доверенности от 09.01.2017

от 3-го лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-30566/2017, 13АП-30883/2017) АО "Генеральная строительная корпорация", ООО "ПЕТРОИНВЕСТ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.10.2017 по делу N А56-56406/2016 (судья Кожемякина Е.В.), принятое

по иску АО "Генеральная строительная корпорация"

к ООО "ПЕТРОИНВЕСТ"

3-е лицо: Управление Федеральной службы исполнения наказаний. по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области

о взыскании

установил:

Акционерное общество "Генеральная строительная корпорация" (местонахождение: 197046, Санкт-Петербург, наб. Петроградская д. 22, ИНН 7804017141, ОГРН 1027802491331; далее истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Петроинвест" (местонахождение: 191036, Санкт-Петербург, ул. 7-я Советская д. 23/24 лит. А, пом. 1Н, ком. 6, ИНН 7825455650, ОГРН 1027809246300; далее ответчик) о взыскании 5 751 427 руб. убытков.

Решением суда от 27.10.2017 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 97 172 руб. убытков и 874 руб. расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано. С истца в пользу ответчика взыскано 253 639,80 руб. расходов за проведение судебных экспертиз.

В апелляционной жалобе истец, не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильное применение норм материального и процессуального права, просит изменить решение суда и удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Ответчик также обратился в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ООО"Петроинвест" в порядке статьи 49 АПК РФ отказался от апелляционной жалобы, поданной на решение суда от 27.10.2017 по делу N А56-56604/2016.

Поскольку заявленный ООО"Петроинвест" отказ от жалобы не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, апелляционный суд отказ от апелляционной жалобы на решение суда от 27.10.2017 принял.

В силу части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда, поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "Генеральная Строительная Корпорация" (Генподрядчик) и ООО "Петроинвест" (Генсубподрядчик) был заключен договор N 07/10-РМ от 03.08.2007 в соответствии с пунктом 1.1 которого, генподрядчик поручает, а генсубподрядчик принимает на себя обязательства по строительству зданий и сооружений "под ключ" в объеме, ориентировочно 50 % от проекта, а также по участию в вводе в эксплуатацию объекта - следственного изолятора на 4 000 мест в г. Санкт-Петербурге (далее - объект), в соответствии с проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение N 1), в срок сдать результат работ генподрядчику (или его уполномоченному представителю), а генподрядчик обязуется принять и оплатить результат работ на условиях настоящего договора. Заказчик по государственному контракту на выполнение подрядных строительных работ для государственных нужд является ГУФСИН России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (191123, Санкт-Петербург, ул. Захарьевская д. 14).

К договору N 07/10-РМ от 03.08.2007 были заключены дополнительные соглашения N 1 от 06.08.2007, N 1 от 06.10.2008, N 2 от 09.02.2009, N 4 от 01.07.2009, N 5 от 25.02.2010, N 6 от 07.02.2011, N 7 от 01.07.2012, N 08 от 08.02.2013, N 9 от 17.04.2013, N 10 от 01.05.2014, дополнительное соглашение о выплате аванса от 28.02.2014, N 11 от 18.03.2015, N 12 от 18.03.2015.

В рамках заключенного договора, ООО "Петроинвест" было поручено выполнение работ по монтажу наружного освещения Режимной зоны (локальная смета 29-050 "Наружное электроосвещение"). Выполненные ответчиком работы согласно актов КС-2 N 227 от 31.03.2015, КС-3 N 76 от 31.03.2016 были оплачены (платежные поручения Том 2 л. д. 30-68).

В связи с обнаружением недостатков (дефектов) работ монтажа наружного освещения Режимной зоны объекта, выполненных ООО "Петроинвест" и оплаченных Генподрядчиком, в адрес Генсубподрядчика направлен вызов для освидетельствования недостатков работ на 21 июня 2016 года исх. N 0130.0391 от 17.06.2016.

Представитель ООО "Петроинвест" по вызову явился, совместно с АО "ГСК" и Заказчиком произвел осмотр (освидетельствование) работ ООО "Петроинвест" по опорам наружного освещения, о чем составлен акт от 21.06.2016 о том, что в ходе проверки работ, по монтажу 77 опор наружного освещения режимной зоны по локальной смете 29-050 "Наружное электроосвещение" на объекте "Следственный изолятор на 4000 мест в Санкт-Петербурге" выполненных силами подрядной организации ООО "Петроинвест" на основании договора N 07/10-РМ от 03 августа 2007 года, обнаружен факт эксплуатационной непригодности смонтированного оборудования, невозможности использования результата работ по назначению. Работы выполнены не соответствии проектной документацией, а именно:

1. Отсутствует несъемная опалубка стальными трубами 530x5, 630x5 мм 77 шт. вследствие чего закладные детали для опор освещения имеют существенные отклонения от вертикали.

2. В смонтированных не проектных закладных деталях 77 шт. не выполнена защита бетонных конструкций, отсутствуют проектные закладные детали к опоре "Александрия" FM2/ALX 77 шт.- вследствие чего, не возможна регулировка опор освещения относительно вертикали.

3. Комиссия в составе: Представитель Заказчика - ведущий инженер ОКСР УФСИН России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области Деркачев Н.И.; Представитель Генподрядчика - руководитель проекта АО "Генеральная Строительная Корпорация" Кутузова Н.В.; Представитель Генподрядчика - ведущий инженер по надзору за строительством АО "Генеральная строительная корпорация" Шахунов А.В. приняла решение произвести демонтаж-монтаж 100% опор освещения в количестве 77 шт. связи с эксплуатационной непригодностью смонтированных опор освещения и несоответствия проекту.

23 июня 2016 года АО "ГСК" направило в адрес ООО "Петроинвест" претензию исх. N 0130.0417 об исправлении недостатков в срок до 30 июня 2016 года или сторнировании работ и возврате ранее уплаченных денежных средств в размере 7 147 850 руб., с приложением акта о выявленных недостатках, материалов фото фиксации и актов КС-2, КС-3.

Ответа на претензию от ООО "Петроинвест" не поступило, требования Генподрядчика удовлетворены не были, дефекты работ не исправлены. Денежные средства не перечислены. Акты КС-2, КС-3 на сторнирование подписаны Истцом в одностороннем порядке.

20 июля 2016 года исх. N 0130.0489 АО "ГСК" уведомило ООО "Петроинвест" об одностороннем внесудебном расторжении договора.

02 августа 2016 года АО "ГСК" повторно, в связи с расторжением договора и обязанностью ООО "Петроинвест" передать строительную площадку пригласило Ответчика для проверки работ и приема-передачи фронта (площадки). Уполномоченный представитель ООО "Петроинвест" на составление акта не явился, в связи с чем, акт составлен в отсутствие ООО "Петроинвест", Заказчиком и Генподрядчиком.

Поскольку ООО "Петроинвест" требования Генподрядчика в добровольном порядке не исполнило, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, признал иск обоснованным и подлежащим удовлетворению в части взыскания убытков в размере 97 172 руб.

Апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, не находит оснований для отмены решения.

Как установлено статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно пункту 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункта 8.1 договора N 07/10-РМ от 03.08.2007 Генсубподрядчик гарантирует:

- качество выполнения всех работ в соответствии с проектно-сметной документацией и действующими нормами и техническими условиями, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации Объекта;

- возможность эксплуатации Объекта на протяжении гарантийного срока.

Гарантийный срок на выполняемые по настоящему договору работы составляет 5 (пять) лет с даты утверждения Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (пункт 8.2 договора).

Пунктом 8.3 договора установлено, что, Генсубподрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа Объекта или его частей, неправильной его эксплуатации.

Согласно пункта 8.6 договора, в случае обнаружения дефектов и недостатков, указанных в пункте 8.3 договора, генсубподрядчик обязан устранить соответствующие недостатки в срок, указанный в акте, в котором фиксируются данные недостатки. При этом, генподрядчик вправе потребовать от генсубподрядчика по своему выбору безвозмездного устранения указанных в акте недостатков и дефектов в разумный срок или соразмерного уменьшения цены договора, при получении генподрядчиком такого же требования от заказчика.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

С учетом доводов сторон, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, была назначена экспертиза по вопросам определения причин возникновения недостатков и стоимости их устранения.

Проведение экспертизы было поручено эксперту ООО "Экспертно-проектное бюро "Невское" Михалеву Владимиру Сергеевичу, который в заключении от 27.02.2017 пришел к следующим выводам:

1. В связи с отсутствием в представленных материалах Актов приемки выполненных работ КС-2 по всем работам, указанным в Локальной смете N 29-050 "Наружное электроосвещение", отсутствием исполнительной документации, подтверждающей приемку этапов и скрытых работ, представителями Заказчика, УФСИН России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области и Генподрядчика, АО "ГСК", определить объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО "Петроинвест" по договору N 07/10-РМ от 03.08.2007 по устройству наружного электроосвещения в режимной зоне всех работах, указанных в локальной смете N 29-050 "Электроснабжение режимной зоны" не представляется возможным.

С наибольшей степенью вероятности можно предположить, что объем работ по устройству наружного освещения режимной зоны, указанный в Акте КС-2 N 227 от 31.03.2015 г., принят Заказчиком на сумму 7 174 850,00 руб.

2. Выполненный объем работ отраженный в акте выполненных работ по форме КС-2 N 227 от 31.03.2015 г., стр. 42-44, номера по порядку N 2059-2088 (пункты 20-59 по локальной смете N 29-050 "Электроснабжение режимной зоны"), не соответствует условиям заключенного договора, проектной и рабочей документации, действующим СНИПам, ГОСТам, требованиям законодательства РФ, обычно предъявляемыми к данному виду работ.

Расхождения в перечне и цене работ, в данных документах, не обнаружены. В Акте о приемке выполненных работ КС-2 завышен объем на стоимость работ и материалов, необходимых для изготовления 34 фундаментов под стандартные опоры и 10 фундаментов под опоры с усиленной нижней частью, которые в соответствии с разделительной ведомостью выполняет ОАО "Генеральная Строительная Корпорация".

Объем выполненных работ не подтверждается надлежащим образом оформленной и достоверной исполнительно-технической документацией.

Ответить на вопрос "Выполнены ли эти работы в соответствии с утвержденной государственной экспертизой проектной документацией?", не представляется возможным, в связи с отсутствием документации о государственной экспертизе проекта.

3. Отсутствие исполнительной документации и актов на скрытые работы дает основание предполагать, что работы по Локальной смете N 29-050 "Наружное электроосвещение" выполнены с нарушениями проектно-сметной документации, действующих СНИПов, ГОСТов и требований законодательства РФ, обычно предъявляемыми к данному виду работ.

Фактический объем работ, соответствующий проектно-сметной документации, качеству установленному договором, действующими СНиПами, ГОСТами и требованиями законодательства РФ обычно предъявляемыми к данному виду работ, составляет 2 683 923,62 рублей.

Стоимость устранения недостатков, допущенных при изготовлении фундаментов для наружного электроосвещения режимной зоны, составляет 5 590 369,45 рублей.

Оценив заключение эксперта ООО "ЭПБ "НЕВСКОЕ", суд первой инстанции пришел к выводу, что оно не отвечает процессуальным требованиям относимости, допустимости и достоверности, выполнено с нарушением Федерального законодательства, в связи с чем, не может рассматриваться в качестве доказательства по делу по следующим основаниям и обстоятельствам.

Выводы эксперта выполнены не на основании объективного, всестороннего и полного исследования.

Сметная документация составлена силами сметчика, не являющегося судебным экспертом, назначенным судом, и не дававшим подписку в рамках ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

В разделе отсутствуют описание выявленных дефектов, рекомендации о необходимости их устранения, справки о правилах осуществления авторского и строительного контроля, обосновывающие выводы по решаемым вопросам.

Нет данных о проведенных вскрытиях конструкций, определения марки бетона неразрушающими или иными методами, расчетов.

Заключение не соответствует требованиям методических рекомендаций по проведению строительно-технической экспертизы, а именно:

- отсутствует программа исследования;

- не соблюдены общие положения методики проведения строительно-технических экспертиз;

- отсутствует логическая последовательность и взаимосвязь в этапах экспертного исследования;

- этапы не разработаны и не подтверждены программой исследования;

- не выбраны (отсутствуют) методы исследования, исходя из вопросов, поставленных на разрешение эксперта и характера объекта исследования.

В порядке пункта 2 статьи 87 АПК РФ судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы, проведение которой поручено экспертам ООО "Инновационные инженерные системы" Гришину Максиму Олеговичу, Яновичу Кириллу Викторовичу, Соколовской Александре Геннадьевне, которые в заключении N 001-Э от 31.07.2017 пришли к следующим выводам:

1. Фактически выполненные объемы работ не полностью соответствуют объемам и перечню работ, указанных в акте выполненных работ по форме КС-2 N 227 на сумму 7 147850 руб. от 31.03.2015 г. стр. 42-44, номера по порядку N 2059-2088 (пункты 20-59 по локальной смете N 29-050 "Электроснабжение режимной зоны").

Подписанный сторонами акт выполненных работ КС-2 N 234 от 30.09.2015 г. исключил невыполненные работы на сумму - 1 394 557 руб. из КС-2 N 227 от 31.03.2015 г.

Фактически выполненные объемы работ определены в актах выполненных работ по форме КС-2 N 1 на сумму 3 927 197 руб. и N 2 от 25 июля 2017 г. на сумму 1 795 017 (Приложение 2), что составляет общую сумму 5 722 214 руб.

Гидроизоляция фундаментов опор выполнена на всех опорах за исключениями замечаний, приведенных в пп. 2-4 в ответах на данный вопрос (с. 19 Заключения). Общая стоимость работ по исправлению данных недостатков приведены в локальном сметном расчете N 3 от 25.07.2017 г. (Приложение 2), составленным экспертами.

При составлении форм КС-2 N 227 от 31.03.2015 г., N 234 от 30.09.2015 г. ООО "Петроинвест" строго придерживалось методики расчета, принятой в утвержденной и согласованной сторонами сметной документации, условиям договора N 07/10-РМ от 03.08.2007.

При составлении форм КС-2 N 1 от 25.07.2017 г., N 2 от 25.07.2017 г., локального сметного расчета N 1 по устранению дефектов эксперты ООО "Инновационные инженерные системы" строго придерживалось методики расчета, принятой в утвержденной и согласованной сторонами сметной документации, условиям договора N 07/10-РМ от 03.08.2007 г., требованиям нормативной и методической литературы.

2. Расхождение в объемах работ между подписанными сторонами разделительной ведомостью, фактически выполненными работами и объемами работ, включенными в акт выполненных работ по форме КС-2 N 227 от 31.03.2015 имеется. Сопоставительная таблица приведена в Приложении 2. После подписания акта N 234 от 30.09.2015 о снятии объемов работ объемы работ приведены в соответствие с разделительной ведомостью.

Работы по устройству фундаментов опор наружного освещения в режимной зоне выполнены в соответствии с проектным решением, согласованным письмами генерального проектировщика ОАО "СПИИ" N 240/7 от 02.06.2015 и заказчика УФСИН России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области N 65/ТО/28- 1651/ОТН от 08.06.2015 г.

Расхождения между локальной сметой (N 29-050) и актом выполненных работ КС-2 N 227 по объему, перечню, цене работ, стоимости материалов не имеются.

Фактически выполненные работы подтверждены надлежащим образом оформленной и в целом достоверной исполнительно-технической документацией в соответствии с требованиями РД-11-02-2006 и переданы Истцу надлежащим образом.

В целом представленные работы выполнены в соответствии с утвержденной государственной экспертизой проектной документацией.

Качество фактически выполненных строительно-монтажных работ, указанных в актах по форме КС-2 N 227 от 31.03.2015 г., стр. 42-44, номера по порядку NN 2059-2088 (пункты 20-59 по локальной смете N 29-50 "Электроснабжение режимной зоны") и КС-2 NN 1, 2 от 27.07.2017 г., в целом следует считать соответствующим требованиям нормативных документов в строительстве, условиями договора N 07/10-РМ от 03.08.2007 г и проектно-сметной документацией с утверждёнными изменениями, подтверждено надлежащим образом и в целом достоверной исполнительно-технической документацией, выполненной в соответствии с требованиями РД-11-02-2006.

Перечень замечаний приведен в пп. 1-5 в ответах по третьему вопросу. Дефекты возможно устранить. Стоимость исправления дефектов определена локальным сметным расчетом N 1 (Приложение 2) и составляет 97 172 руб.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что в период гарантийного срока истцом были выявлены недостатки в работах, выполненных ответчиком, а причины их возникновения и стоимость их устранения установлены судебной экспертизой.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Проанализировав заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Бесспорных относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, а также доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, в материалы дела в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

Тем самым, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заключение эксперта является надлежащим доказательством.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о фальсификации письма N 65/ТО/28-1618/ОТН от 25 мая 2015 года, "чертеж Фундамент Фм под опору освещения", N 65/ТО/28-1651/ОТН от 08 июня 2015 года, письма ООО "Петроинвест" N 15/12 от 27 января 2015 года, N 240/7 от 02 июня 2015 года. По мнению истца, в указанные документы ООО "Петроинвест" намеренно внесены изменения, текст документов искажен: из темы всех писем и чертежа исключено упоминание о том, что согласовывается изменение в зоне ИСО, а не в Режимной зоне объекта. Ходатайствовал об исключении указанных документов из числа доказательств.

В апелляционной жалобе истец указывает, что судом первой инстанции неправомерно отклонено ходатайство о фальсификации.

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Ссылка истца на то, что письмом генерального проектировщика ОАО "СПИИ" N 240/7 от 02.06.2015 г., направленного в адрес УФСИН России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области, согласовывался проект фундамента под опору освещения в зоне ИСО, не соответствует действительности, так как из текста самого письма не следует, что генеральный проектировщик каким либо образом индивидуализировал зоны в которых, должны быть расположены фундаменты под опоры освещения. Буквальный смысл письма свидетельствует о том, что "Институт, не возражает против использования варианта фундамента квадратного сечения 600*600 под опору освещения вместо круглого диаметром 600 мм без увеличения сметной стоимости". Таким образом, Ответчиком, работы выполнены в соответствии с данным согласованием, и как следствие данные работы выполнены по проекту.

В судебном заседании 29.09.2017 обеспечена явка эксперта Гришина М.О., который дал пояснения по заключению N 001-Э от 31.07.2017, ответил на вопросы суда и сторон, что зафиксировано на аудиозаписи судебного заседания.

Более того, ни материалами дела, ни заключением эксперта, не подтверждается тот факт, что несоответствие выполненных работ проектной документации, не свидетельствует о том, что результат выполненных работ не может быть использован в том числе, в котором были приняты работы.

Ввиду вышеизложенного, заявление истца о фальсификации представленных Ответчиком в материалы дела документов, судом было отклонено как бездоказательное.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

В силу требований пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) (вопрос 1), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017, содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, определяемые по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо бы получило при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания норм гражданского законодательства следует, что общими условиями деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности условий деликтной ответственности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из материалов дела, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил в материалы дела бесспорных относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих об отсутствии его вины в возникновении выявленных недостатков на сумму 97 172 руб.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в данном случае имеется причинно-следственную связь между некачественным выполнением подрядчиком работ и возникновением у заказчика реального ущерба в виде расходов по их устранению, при этом, ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации.

С учетом изложенного, исковые требования о взыскании убытков в размере 97 172 руб. правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с решением Арбитражного суда по делу N А56-22738/2016 сторонами был подписан акт выполненных работ по форме КС-2 N 234 от 30.09.2015 о снятии объемов работ из объемов, указанных в акте выполненных работ по форме КС-2 N227 от 31.03.2015 г. на сумму - 1394 557 руб. (данный факт отражен в экспертном заключении на стр. 18). Ответчик должен был выполнить и отпроцентовать 77 шт. опор фундаментов освещения, а ошибочно отпроцентовал 103 шт. Разница излишне отпроцентованных опор составила 33 шт. (103 шт. - 77 шт.). В деле N А56-22738/2016 Ответчик признал тот факт, что работы по устройству фундаментов наружного электроосвещения режимной зоны на 1 349 557 руб. выполнены силами АО "ГСК". Стоимость данной разницы была взыскана с Ответчика в рамках дела N А56-22738/2016. Данное обстоятельство не влияет на рассмотрение настоящего спора.

При этом, доводы подателя жалобы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые бы влияли на обоснованность и законность обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в силу чего отсутствуют основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием к отмене или изменению судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 265, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "Петроинвест" от апелляционной жалобы.

Производство по апелляционной жалобе ООО "Петроинвест" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.10.2017 по делу N А56-56406/2016 прекратить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.10.2017 по делу N А56-56406/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "Генеральная Строительная корпорация" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова