Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2017 г. N 13АП-29452/17

г. Санкт-Петербург

19 декабря 2017 г.

Дело N А56-48625/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Протас Н.И., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: Бурак К.Д.

при участии:

от истца (заявителя): Моисеева А.А. - доверенность от 30.06.2017, Малышев А.В. - доверенность от 30.06.2017, Зайцева М.Д. - доверенность от 05.06.2017;

от ответчика (должника): Озюменко Б.И. - доверенность от 10.03.2017;

от 3-го лица: 1), 2) - не явились, извещены; 3) Хандошко А.С, - доверенность от 10.10.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-29452/2017) СПб ГКУ "Центр комплексного благоустройства" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.10.2017 по делу N А56-48625/2017 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению СПб ГКУ "Центр комплексного благоустройства"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга, 2) ООО "Альфа Тендер", 3) ОАО "Специализированное строительное управление - 5"

о признании недействительным решения и предписания

установил:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Центр комплексного благоустройства" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Санкт-Петербургу (далее - Управление, Санкт-Петербургское УФАС) от 27.06.2017 по делу N 44- 2590/17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга (далее - Комитет), ООО "Альфа Тендер", ОАО "ССУ-5".

Определением от 07.09.2017 суд объединил дела N А56-48625/2017 и А56-60270/2017 (требование ОАО "ССУ-5N к Санкт-Петербургскому государственному казенному учреждению "Центр комплексного благоустройства" о признании действий заказчика по проведению процедуры закупки с номером извещения 0172200002517000042 не соответствующим требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и отмене протоколов от 27.06.2017 и от 30.06.2017) в одном производство для совместного рассмотрения.

Определением от 10.10.2017 требование ОАО "ССУ-5N к Санкт-Петербургскому государственному казенному учреждению "Центр комплексного благоустройства" о признании действий заказчика по проведению процедуры закупки с номером извещения 0172200002517000042 не соответствующим требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и отмене протоколов от 27.06.2017 и от 30.06.2017 выделено в отдельное производство.

Решением суда от 16.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Учреждение просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В судебном заседании представитель Управления и ОАО "ССУ-5" просили в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Комитет и ООО "Альфа Тендер" извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без их участия.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, УФАС по Санкт-Петербургу и ФАС России была рассмотрена жалоба ООО "АЛЬФА ТЕНДЕР" на действия Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Центр комплексного благоустройства" при размещении государственного заказа способом проведения электронного аукциона на право выполнения работ по созданию (размещению) объекта зеленых насаждений общего пользования Санкт-Петербурга "Парк б/н между Софийской ул., ул. Димитрова и Бухарестской ул.".

Извещение о проведении аукциона было размещено на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru, номер извещения N 0172200002517000042.

Решением УФАС по Санкт-Петербургу от 27.06.2017 N 44-2590/17 жалоба ООО "АЛЬФА ТЕНДЕР" признана частично обоснованной в части доводов: 1) об установлении инструкции по заполнению первой части заявки, которая не содержит порядок заполнения всех показателей, требования к которым установлены в документации о закупке; 2) об установлении требований к материалам изготовления составных элементов товара, необходимого для выполнения работ; 3) о неустановлении единого требования к участникам закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В действиях заявителя, как государственного заказчика, оспариваемым решением признаны нарушения:

- пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона " О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ);

- пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ;

- части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Учреждение оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ.

При формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Однако из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с подпунктом б) пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работ или оказание услуг должна содержать: согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 6 ст. 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Вместе с тем, как установлено судом и следует из материалов дела, в нарушение вышеуказанных норм Закона N 44-ФЗ заказчиком в документации о закупке установлены требования не к товару, а к материалу изготовления составных элементов товара. Например, согласно п. "Ограждения" Приложения N 2 к Техническому заданию заказчиком установлены, в том числе, следующие требования к товарам: "Каркасы и поручни лестничных ограждений должны быть выполнены из стального полосового проката повышенной или обычной (нормальной) точности. Ширина полосы (мм) должна быть: не менее 32 с массой 1 м полосы (кг) (при толщине полосы (мм): не менее 5, не более 8): не менее 1,26. Предельные отклонения по толщине полосы должны быть (мм): (+0,3)....(- 0,5). Предельные отклонения по ширине полосы должны быть (мм): (+0,5)....(-1,0). Решетчатое заполнение должно быть выполнено из стального круглого проката высокой или обычной точности диаметром (мм): не менее 8 с предельным отклонением (мм): (+0,3....-0,5) и площадью поперечного сечения (см2): не более 4 А56-48625/2017 0,9503. Овальность проката не должна превышать 50% суммы предельных отклонений по диаметру.".

Таким образом, следует признать правильными выводы суда о том, что в отношении товара "Ограждение" заказчиком установлено подробное описание не товара, необходимого для выполнения работ, а материала изготовления составных элементов ограждения. При этом предметом контракта не является поставка полосового проката. Для выполнения работ участник закупки (победитель) использует готовый товар, который не содержит такие показатели, например, как предельное отклонение по толщине стального полосового проката.

Таким образом, судом правомерно признано в действиях заказчика нарушение части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ в части установления в документации о закупке требований к материалам изготовления составных элементов товара, необходимого для выполнения работ.

Доводы подателя жалобы о том, что при формировании вышеизложенных требований заказчик руководствовался своими нуждами, отклоняется апелляционной коллегией, так как предметом контракта является производство работ с использованием товара, в данном случае "ограждения", а не поставка стального проката. Кроме того, Учреждение не пояснило, каким образом оно собиралось обеспечить контроль используемого при производстве работ товара в части требуемых для него характеристик по площади поперечного сечения полосы стального проката, предельных отклонений по толщине и ширине, процента овальности, и не обосновало почему именно указанные характеристики являются приемлемыми и допустимыми.

Такое формирование аукционной документации, по мнению апелляционной коллегии, не свидетельствует об объективности описания объекта закупки направлено на введение в заблуждение участников аукциона, создание для них дополнительных препятствий, и как следствие, ограничения конкуренции на торгах.

Также, судом правомерно признано в действиях заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Например, как установлено судом, согласно п."Трубы стальные" Приложения N 2 к Техническому заданию заказчиком установлены следующие требования к маркам стали: "Ст2кп; Ст3кп; Ст4кп; Сг2пс; Ст3пс; Ст4пс". Согласно инструкции заказчиком установлен следующий порядок заполнения показателей, требования к. которым установлены заказчиком с использованием знака ";": "8) в случае, если заказчиком установлено требование, выраженное в словесном или в цифровом обозначении путем перечисления максимальных и (или) минимальных значений показателя товара с использованием знаков препинания ";" (точка с запятой), "," (запятая), то данные знаки препинания означают отделение значений показателя товара один от другого при перечислении; при этом следует руководствоваться правилом заполнения заявки в случае, если заказчиком установлены максимальные и (или) минимальные значения показателя; 9) в остальных случаях, если заказчиком в документации об аукционе использованы знаки препинания ";" (точка с запятой), "," (запятая), то данные знаки следует понимать в соответствии с правилами русского языка как отделительные непарные знаки препинания, означающие разделение. Данный знак используется заказчиком, в том числе, при перечислении сведений о функциональных, технических, качественных и эксплуатационных характеристиках товара, используемого при выполнении работ, для отделения одного сведения от другого".

Как правомерно указал суд первой инстанции, инструкция по заполнению первой части заявки на участие в аукционе не содержит порядок заполнения в части необходимости указания в заявке всех марок стали, нескольких из указанных марок стали или одной марки стали.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители Заказчика также не смогли пояснить, каким образом на основании данной инструкции участники могли определить потребность заказчика в конкретной марке стали, и какая марка стали должна была быть использована в определенном изделии, используемом при проведении работ по озеленению, являющихся предметом аукциона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единое требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона N 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 2.2. части III аукционной документации заказчиком определены характер планируемых работ, их результат, организация и безопасность, который включает в себя несколько этапов.

Как следует из материалов дела, в соответствии с аукционной документацией основной этап включает в себя следующие работы: дренажные работы; устройство проездов, пешеходных дорожек, площадок, велодорожки; установка малых архитектурных форм; устройство газонов; посадка деревьев и кустарников; устройство цветников; работы по сохранению объекта культурного наследия; устройство наружных сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения; вывоз и утилизация строительного мусора; демонтаж временных зданий и сооружений.

В техническом задании аукционной документации указано, что работы по сохранению объекта культурного наследия должны выполняться в соответствии с Томом 12.6 "Мероприятия по сохранению объектов культурного наследия" проектной документации (шифр 2016-23/16-МСОКН).

На основании изложенных положений технического задания комиссия УФАС правомерно пришла к выводу о том, что в объект закупки включены, в том числе, работы по сохранению объекта культурного наследия.

В пункте 48 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" указан следующий вид деятельности, на которую требуется лицензия: деятельность по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 45 Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" к проведению работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия допускаются юридические лица и индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о лицензировании отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Между тем, из анализа аукционной документации усматривается, что в ней отсутствует требование о наличии у участников закупки лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия.

Доводы подателя жалобы о том, что только небольшая часть работ по озеленению должна осуществляться в отношении объекта культурного наследия, которые могли быть выполнены иной субподрядной организацией, имеющей соответствующую лицензию, были предметом рассмотрения также судом первой инстанции и правомерно им отклонены.

В техническом задании аукционной документации указано, что работы по сохранению объекта культурного наследия должны выполняться в соответствии с Томом 12.6 "Мероприятия по сохранению объектов культурного наследия" проектной документации (шифр 2016-23/16-МСОКН).

В документации электронного аукциона (часть III. Техническое задание) в описании объекта указано, что в границах территории объекта находится объект культурного наследия регионального значения - ДОТ пулеметный, входящий в "Комплекс фортификационных и оборонительных сооружений Ленинграда 1920-х-1940-х годов") (пункт 2.1.6).

В соответствии с Томом 12.6 "Мероприятия по сохранению объектов культурного наследия" проектной документации (шифр 2016-23/16-МСОКН) в отношении ДОТа будет предпринято, в том числе, выбор (перемещение) грунта; очистка стен, заглубленных в грунт; засыпка грунта с утрамбовкой; необходимо осторожно освободить стены ДОТа, заглубленные в грунт, очистить их; бережно провести сухую чистку поверхности жесткой щеткой или веником, попутно очистить остальную поверхность от пыли, копоти, сажи, грязи, помета, листьев теми же инструментами; очистка поверхности стен ДОТа, заглубленных в грунт, подразумевает удаление грязи, плесени. Бетонные стены чистят при помощи методов механической очистки, подразумевающий очищение водой с последующим применением жестких щеток, можно использовать щелочные составы. В холодное время года очистка стен ДОТа не допускается, так как скалывание льда и затвердевшего снега какими бы то ни было инструментами может повлечь за собой возникновение трещин, сколов и других повреждений поверхности.

Таким образом, в Технической документации подробно прописаны виды работ в отношении объекта культурного наследия.

В соответствии с Положением о лицензировании деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.04.2012 N 349, в пункты 14,15 Перечня работ, составляющих деятельность по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, включены: ремонт, реставрация, консервация и воссоздание оснований и фундаментов; ремонт, реставрация, консервация и воссоздание кладок, конструкций.

В приложении 1 к Тому 12.6 "Мероприятия по сохранению объектов культурного наследия" проектной документации (шифр 2016-23/16-МСОКН) значится задание на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия (памятника истории культуры) народов Российской Федерации N 2-8058/16-0-2, утвержденное Комитетом по государственному контролю, использованию и охране памятников истории и культуры Санкт-Петербурга (КГИОП) 20.06.2016.

При этом следует отметить, что пункты 5.2.4, 5.2.24, 5.2.25 проекта контракта содержат требования о получении подрядчиком разрешения КГИОП на право выполнения работ на объекте культурного наследия, находящегося на территории объекта, а также требование о наличии лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия, в то время как аукционная документация такого требования к участникам закупки не содержит.

Учитывая изложенное, Управлением правомерно установлено в действиях заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, выразившиеся в отсутствии обязательных требований к участникам закупки в отношении объекта культурного наследия, и непосредственно связанный с данным объектом объем работ не имеет значения при формировании требований аукционной документации.

В рамках дела N А56-34359/2017 было рассмотрено заявление ОАО "ССУ-5" о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 12.05.2017 по делу N44-1915/17, вынесенного по жалобе ОАО "Автодор Санкт-Петербурга" на действия аукционной комиссии в рамках закупки N 0172200002517000042. Постановлением суда апелляционной инстанции от 04.10.2017 оставлено в силе решение суда первой инстанции, сделавшего вывод о правомерности решения УФАС в части нарушения заказчиком требований пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившегося в отсутствии обязательных требований к участникам закупки (номер извещения N 0172200002517000042).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному вывод о законности вынесенных комиссией УФАС решения и предписания, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований, правильно применив нормы материального права в отношении фактически установленных по делу обстоятельств.

При таких обстоятельствах, правовых и фактических оснований для отмены решения суда от 16.10.2017 и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16 октября 2017 года по делу N А56-48625/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Центр коммунального благоустройства" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Н.И. Протас И.В. Юрков