Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2017 г. N 18АП-14730/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 13 февраля 2018 г. N Ф09-296/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

20 декабря 2017 г.

Дело N А76-15675/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аврора" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 октября 2017 г. по делу N А76-15675/2017 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Аврора" - Мартюшов А.В. (доверенность от 14.12.2017 N б/н),

Администрации города Магнитогорска - Ляпкин Н.Д. (доверенность от 19.09.2017 N ОДП54/5741).

Общество с ограниченной ответственностью "Аврора" (далее -заявитель, ООО "Аврора") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к Администрации города Магнитогорска (далее - ответчик, Администрация) с заявлением о признании незаконным предписания от 02.12.2016 N 01-33/10896.

Решением суда первой инстанции от 12.10.2017 (резолютивная часть объявлена 05.10.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Аврора" с принятым судебным актом не согласилась, обратившись с апелляционной жалобой в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд. В жалобе просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что арбитражным судом первой инстанции в данном случае не приняты во внимание нормы статей 1484, 1486, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, Кодекс), а также правовая позиция, изложенная в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в пункте 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37. ООО "Аврора" указывает на то, что размещенное на спорной конструкции графическое изображение "Красное & Белое" является зарегистрированным товарным знаком, используемым заявителем на основании договора. Кроме того, спорная конструкция представляет собой вывеску, расположенную рядом с входной группой в магазин торговой сети "Красное & Белое", и не содержит информацию, которая была бы направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. Полагая, что спорная рекламная конструкция подпадает под понятие вывески, также указывает на то, что Требования к внешнему архитектурному облику города Магнитогорска, утвержденные постановлением администрации города Магнитогорска Челябинской области от 22.11.2013 N 15845-П, соблюдены.

Ссылается, что указанная позиция нашло свое отражение в многочисленной судебной практике по следующим делам: N А76-12466/2017, N А76-9925/2017, N А76-10772/2017, N А76-8707/2017.

До начала судебного заседания от Администрации поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указанное лицо против доводов апелляционной жалобы возражает, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал. Представитель ответчика возразил против доводов и требований апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "Аврора" осуществляет торговую деятельность в магазине "Красное & Белое" расположенном по адресу: г.Магнитогорск, ул.Комсомольская,19.

Ведущим специалистом Комитета по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города Магнитогорска 30.11.2016 произведено обследование места установки рекламной конструкции, расположенной по адресу: г.Магнитогорск, ул.Комсомольская,19, используемой в виде рекламной конструкции типа: настенное панно.

В ходе обследования было установлено, что по состоянию на 30.11.2016 рекламная конструкция эксплуатируется без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции в нарушение требований ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе", Решения Магнитогорского городского Собрания Депутатов от 29.05.2012 N 82 "Об утверждении Положения о наружной рекламе а г.Магнитогорске" и имеет следующий вид - конструкция, содержащая информацию "Красное & Белое".

ООО "Аврора" Комитетом по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города Магнитогорска выдано предписание от 02.12.2016 N 01-33/10896 об устранении нарушений "О демонтаже самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции"", которым предписано следующее:

1. В течение трех дней со дня выдачи предписания удалить информацию, размещенную на самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции по адресу: г. Магнитогорск, ул.Комсомольская,19.

2. В срок до 09.01.2017 произвести демонтаж самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции, включая элементы крепежа по адресу: г. Магнитогорск, ул.Комсомольская,19.

3. В срок до 09.01.2017 сообщить о выполнении настоящего Предписания, предоставив в Комитет по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города (пр. Ленина, д.72, каб. 222) документы, подтверждающие его исполнение.

Не согласившись с вышеуказанным предписанием ООО "Аврора" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренного ненормативного правового акта действующему законодательству и отсутствии нарушения им прав и интересов заявителя в экономической сфере.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу статьей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными (незаконными) ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления необходима совокупность двух условий: их несоответствие закону и иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Согласно части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента (часть 4 статьи 19 Закона о рекламе).

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (часть 9 статьи 19 Закона о рекламе).

В силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе признаются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии со статьей 1538 Гражданского кодекса юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132 Гражданского кодекса) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Следовательно, коммерческое обозначение является средством индивидуализации юридического лица, а значит, может быть объектом рекламирования в силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, его действие не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Под вывеской понимается информационное средство при входе в помещение, занимаемое обществом, которое имеет своей целью извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении владельца вывески и (или) обозначении места входа.

В отличие от рекламы указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке), а равно реализуемого товара (услуги) по месту своего нахождения преследует иные цели, а потому и не обладает основными квалифицирующими признаками рекламы.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса, статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьей 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьей 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации".

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

В силу условий пункта 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В рассматриваемой ситуации спорная конструкция содержит буквенное обозначение "Красное & Белое", которое является рекламным коммерческим обозначением, используется заявителем в своей деятельности для привлечения внимания неопределенного круга лиц. Спорная конструкция представляет собой щитовую конструкцию, содержащую надпись "Красное & Белое", располагающуюся по фасаду жилого дома во всю высоту первого этажа и на всю длину занимаемых обществом нежилых помещений на первом этаже.

Размер указанной конструкции, размещенной ООО "Аврора" на фасаде здания, в котором расположен магазин, содержание указанных надписей не отвечают признакам, предъявляемым к вывескам, о раскрытии информации, необходимой потребителю. Конструкция не содержит информации, которая должна доводиться до потребителей в соответствии со статьями 9, 10 Закона о защите прав потребителей, статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".

В частности, в данных конструкциях отсутствуют какие-либо сведения о наименовании продавца, включая фирменное, месте его нахождения и режиме работы (статья 9 Закона о защите прав потребителей).

Напротив, внешний вид данных конструкций, характер их оформления направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц (в частности, граждан), формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования (в данном случае - к коммерческому обозначению "Красное & Белое", используемому сетью магазинов различных юридических лиц, в том числе магазинами заявителя).

Как видно из представленных фототаблиц, помимо спорных конструкций на двери магазина имеется значительно меньшая по размеру табличка, содержащая информацию о режиме работы магазина и иную информацию. Данная конструкция отвечает вышеприведенным признакам вывески.

Следовательно, обществом размещены конструкции двух видов: вывески, которые обозначает вход в магазины ООО "Аврора" и содержат информацию для потребителей, и спорные конструкции, которые являются рекламными.

В этой связи арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Аврора" в месте осуществления торговой (предпринимательской) деятельности размещена спорная щитовая конструкция, являющаяся рекламной конструкцией.

Использование коммерческого обозначения "Красное & Белое" используется не только заявителем, но и другими субъектами предпринимательской деятельности при этом не противоречит положениям пункта 2 статьи 1538 и пункта 5 статьи 1539 Гражданского кодекса и свидетельствует о том, что исключительной или основной целью размещения спорной конструкции является не указание сведений о заявителе в соответствии с требованиями закона и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к сети магазинов, использующих коммерческое обозначение "Красное & Белое".

Заявителем не оспаривается тот факт, что разрешение на установку спорной рекламной конструкции ООО "Аврора" не выдавалось.

Установка рекламной конструкции без разрешения противоречит норме части 10 статьи 19 Закона о рекламе.

Подпунктами 10, 11 пункта 3 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 N 82, к полномочиям администрации города отнесены: принятие решения о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции или об отказе в выдаче разрешения, оформляемого соответствующим постановлением администрации города; выдача разрешения на установку рекламной конструкции.

Разделом 3 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 N 82 установлен порядок выдачи соответствующего разрешения.

Установка рекламных конструкций осуществляется на основании разрешения, выдаваемого администрацией города в соответствии с законодательством (пункт 36 Требований к внешнему архитектурному облику города Магнитогорска, утвержденных постановлением администрации города Магнитогорска Челябинской области от 22.11.2013 N 15845-П).

Подпунктом 20 пункта 3 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 N 82, к полномочиям администрации города отнесена также выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций.

В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции администрация города направляет лицу, осуществившему самовольную установку, предписание о ее демонтаже. Демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции осуществляется лицом, установившим конструкцию (пункт 22 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 N 82).

При наличии вышеперечисленного арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В данном случае совокупность таких условий отсутствует, что исключает возможность удовлетворения заявленного требования.

Ссылки в апелляционной жалобы на судебную практику не могут быть приняты во внимание, поскольку приведенные в качестве примера судебные акты основаны на иных фактических обстоятельствах и доказательствах, отличных от установленных по настоящему делу.

Доводы, изложенные в жалобе, исследовались судом первой инстанции и обоснованно им отклонены как не соответствующие закону и противоречащие материалам дела. Результаты оценки этих доводов заявителя отражены в принятом по делу судебном акте.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления жалобы без удовлетворения относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 октября 2017 г. по делу N А76-15675/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аврора" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев