Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2017 г. N 07АП-10279/17

г. Томск

22 декабря 2017 г.

Дело N А45-6234/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Кривошеина С.В., Сбитнев А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Ширяев А.Ю. по доверенности от 31.05.2017;

от ответчика: Бычкова А.С. по доверенности от 23.08.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Новосибирский градостроительный проектный институт"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27 сентября 2017 г.

по делу N А45-6234/2016 (судья Е.Л. Середкина)

по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Новосибирский градостроительный проектный институт" (ИНН 5402105115, ОГРН 1025401008600, 630049, г. Новосибирск, Красный пр-т, 184)

к закрытому акционерному обществу "ПАМП" (ИНН 5404170053, ОГРН 1035401480520, 630079, г. Новосибирск, ул. Костычева, 74/1)

о взыскании задолженности в размере 74 411 46,07 руб., неустойки в размере 814 950,16 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Новосибирский градостроительный проектный институт" (далее - истец, ЗАО "Новосибирский градостроительный проектный институт", апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к закрытому акционерному обществу "ПАМП" (далее - ответчик, ЗАО "ПАМП") о взыскании задолженности в размере 7441146,07 рублей по договорам генерального подряда N 5 от 01.12.2011, N 0507-2012 от 05.07.2012.

Кроме того истцом было подано отдельное исковое заявление о взыскании с ответчика неустойки в размере 814950,16 рублей по договорам генерального подряда N 5 от 01.12.2011, N 0507-2012 от 05.07.2012, которое было принято к производству за NА45-6919/2016.

Определением от 04.05.2016 по ходатайству истца суд объединил дела N А45-6234/2017 и N А45-6919/2016 для совместного рассмотрения. В связи с объединением дело N А45-6919/2016 передано в производство судьи Середкиной Е.Л., поскольку дело N А45-6234/2016 принято к производству ранее, объединенным делам присвоен номер дела А45-6234/2016.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 27 сентября 2017 года заявленные требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 199093,98 руб., неустойку 20067,84 руб., неустойку начиная с 12.04.2016 исходя из размера 0,07% в день на сумму задолженности (с учетом частичного гашения) по день фактической оплаты. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы указывает, что заключение эксперта является необоснованным, поскольку работы приняты ответчиком без возражений, должны быть оплачены в полном объеме.

Подробно доводы истца изложены в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика, явившаяся в судебное заседание, возразила против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Письменный отзыв на апелляционную жалобу представила в материалы дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал заявленные требования.

Определяя пределы рассмотрения настоящего спора, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя истца и ответчика, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 01.12.2011 между истцом (Генподрядчик) и ответчиком (Застройщик) заключен договор генерального подряда N 5, согласно пункту 1.1. которого, Застройщик поручил, а Генподрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию Застройщика комплекс работ по строительству задний и сооружений, перечисленных в пункте 1.2. договора в составе проекта "Жилой дом с помещениями общественного назначения, спортивно-оздоровительным центром, подземными автостоянками и трансформаторными подстанциями по ул. Костычева, 74 в Кировском районе г. Новосибирска", на земельном участке площадью 24629,0 квадратных метров (кадастровый номер 54:35:051625:0004), находящимся в собственности Застройщика по ул. Костычева, 74 в Кировском районе г. Новосибирска, а также на земельном участке для организации строительства жилого дома площадью 2715 квадратных метров (кадастровый номер 54:35:051625:16), находящемся в аренде у Застройщика.

Согласно пункту 1.2. договора, Генподрядчик обеспечивает строительство (включая работы по монтажу всех необходимых для ввода в эксплуатацию Объекта инженерных коммуникаций в границах земельного участка) и ввод объекта в эксплуатацию зданий и сооружений в составе Жилого комплекса: блок-секций N 7,8, трансформаторной подстанции N 17.

Общая стоимость работ, выполняемых по договору, согласована сторонами в пункте 2.1. договора и составляет 314 063 601 рублей, в т.ч. НДС 18% (в редакции дополнительного соглашения N 5 от 10.08.2012).

Согласно пункту 11.3.1. договора, расчеты за выполненные работы производятся в течение 10 банковских дней с даты подписания сторонами актов приемки выполненных работ (по форме КС-2).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пунктах 3.1., 3.2. договора, начало выполнения работ по договору - до 01.12.2011, окончание выполнения работ - до 31.12.2012. Сроки выполнения отдельных видов Работ и Этапов работ по договору определяются в соответствии с Графиком Работ.

Во исполнение условий договора истец выполнил работы и передал их результат ответчику по актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат. Ответчиком работы приняты в полном объеме и без замечаний, акты и справки подписаны без возражений по качеству и объему выполненных работ.

Объект введен в эксплуатацию на основании разрешения N Ru 54303000-328 от 26.12.2012.

Однако в нарушение условий договора оплата выполненных работ произведена не в полном объеме, с учетом частной оплаты задолженность ответчика перед истцом составляет 430541,76 рублей по актам о приемке выполненных работ N 138, N 139, N 140 от 24.12.2012.

Наличие задолженности также подтверждено подписанием сторонами акта сверки взаимных расчетов за период 01.01.2013-24.11.2014.

Также между сторонами 05.07.2012 заключен договор генерального подряда N 0507-2012, согласно пункту 1.1. которого, Застройщик поручил, а Генподрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию Застройщика комплекс работ по строительству задний и сооружений, перечисленных в пункте 1.2. договора в составе проекта "Жилой дом с помещениями общественного назначения, спортивно-оздоровительным центром, подземными автостоянками и трансформаторными подстанциями по ул. Костычева, 74 в Кировском районе г. Новосибирска", на земельном участке площадью 24629,0 квадратных метров (кадастровый номер 54:35:051625:0004), находящимся в собственности Застройщика по ул. Костычева, 74 в Кировском районе г. Новосибирска, а также на земельном участке для организации строительства жилого дома площадью 2715 квадратных метров (кадастровый номер 54:35:051625:16), находящемся в аренде у Застройщика.

Согласно пункту 1.2. договора, Генподрядчик обеспечивает строительство (включая работы по монтажу всех необходимых для ввода в эксплуатацию Объекта инженерных коммуникаций в границах земельного участка) и ввод объекта в эксплуатацию зданий и сооружений в составе Жилого комплекса: блок-секций N 4,5,6; сети электроснабжения от ТП N 17; сети водоснабжения от блок-секции N 5 объекта до ближайшего колодца по ул. Костычева; сети канализации от выпусков из блок-секций NN 4, 5, 6 до ближайших колодцев по ул. Костычева; временного электроснабжения строймеханизмов и водоснабжение объекта; сети теплоснабжения от тепловой камены УТ-5 до ввода в ИТП блок-секции N 4; внутриплощадочные сети связи.

Общая стоимость работ, выполняемых по договору, согласована сторонами в пункте 2.1. договора и составляет 410 825 572,05 рублей, в т.ч. НДС 18% (в редакции дополнительного соглашения N 3 от 10.01.2014).

Согласно пункту 11.3.1. договора, расчеты за выполненные работы производятся в течение 10 банковских дней с даты подписания сторонами актов приемки выполненных работ (по форме КС-2).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пунктах 3.1., 3.2. договора, начало выполнения работ по договору - в течение 2 рабочих дней с даты договора, окончание выполнения работ - до 31.12.2013. Сроки выполнения отдельных видов Работ и Этапов работ по договору определяются в соответствии с Графиком Работ.

Во исполнение условий договора истец выполнил работы и передал их результат ответчику по актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат. Ответчиком часть работ принята, акты и справки подписаны без возражений по качеству и объему выполненных работ. Часть актов и справок ответчиком не подписана и не возвращена, мотивированного отказа от приемки работ не направлено.

Поскольку мотивированного отказа от приемки выполненных работ ответчиком не заявлено, истец полагает, что работы в полном объеме приняты путем подписания актов Генподрядчиком в одностороннем порядке на основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ.

Несмотря на не подписание ответчиком части актов и справок, объект введен в эксплуатацию на основании разрешений N Ru 54303000-17 от 24.01.2014, N Ru 54303000-68 от 20.03.2014.

В нарушение условий договора оплата выполненных работ произведена не в полном объеме, с учетом частичной оплаты задолженность ответчика перед истцом составляет 7010604,31 рублей. Наличие задолженность также подтверждено подписанием сторонами акта сверки взаимных расчетов за период 01.03.2014-18.11.2015.

Поскольку ответчик в установленные договорами сроки, принятые работы в полном объеме не оплатил, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции исходил из их обоснованности только в части.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом, в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В целях проверки доводов ответчика об объеме и качестве выполненных работ на спорные суммы, судом в порядке статьи 82 АПК РФ была назначена экспертиза.

По результатам проведенной экспертизы в суд поступило заключение эксперта Волошина В.Г. от 21.08.2017 N 21/08-17/СЭ, согласно выводам которой, по первому вопросу общая стоимость предъявленных к приемке по договорам N 0507-2012 от 05.07.2012 и N 5 от 01.12.2011 работ, включенных в спорные акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2), составила 23 731 680,95 рублей. При этом экспертом установлено, что в спорные акты включены работы на сумму 2 877 864,81 рублей, которые истцом фактически не выполнялись.

По второму вопросу эксперт определил наличие недостатков и перечислил их в Приложении N 2 к заключению, стоимость устранения недостатков в выполненных истцом работах составляет 4364187,25 рублей.

Заключение эксперта содержит все необходимые сведения, каждая страница заключения подписана экспертом, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения на основании статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, подпись эксперта заверена печатью экспертного учреждения.

Экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 55, 82, 83 АПК РФ, положениями закона N 73-ФЗ. При назначении экспертизы отводов эксперту не заявлено.

На основании изложенного суд правомерно пришел к выводу о том, что заключение эксперта от 21.08.2017 N 21/08-17/СЭ является относимым и допустимым доказательством по делу, подлежит оценке наряду с другими доказательства, имеющимися в материалах дела в порядке статьи 71 АПК РФ.

Представители истца являлись на осмотры и фиксировали наличие недостатков, вместе с тем, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств устранения недостатков. Доказательств выполнения работ (исполнительной документации) на сумму 2 877 864,81 рублей истцом также не представлено.

Учитывая наличие недостатков в выполненных работах, а также учитывая наличие фактического невыполнения части работ, включенных в акты приемки, задолженность соразмерно уменьшена.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Применительно к рассматриваемому спору, бремя доказывания факта выполнения работ их объем в условии не подписанного акта выполненных работ лежит на истце.

Выводы, изложенные в экспертном заключении от 21.08.2017, истцом не оспорены, допустимыми и относимыми доказательствами не опровергнуты, в соответствии со статьей 87 АПК РФ с ходатайством о назначении дополнительной и повторной экспертизы заявитель ни к суду первой, ни к суду апелляционной инстанций не обращался.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом случае правовых оснований для удовлетворения требований истца в полном объеме.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся на подателя апелляционной в связи с отказом в ее удовлетворении.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27 сентября 2017 г. по делу N А45-6234/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

С.В. Кривошеина А.Ю. Сбитнев