Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2017 г. N 15АП-12038/17

город Ростов-на-Дону

22 декабря 2017 г.

дело N А53-1917/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Черниковой Е.С.,

при участии:

от истца: Карпенко Л.Г. по доверенности от 17.01.2017;

от ответчика: Чучко М.В. по доверенности от 20.02.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть розница"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.2017 по делу N А53-1917/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть розница"

к обществу с ограниченной ответственностью "Тюльганнефтепродукт"

о взыскании ущерба,

принятое судьей Корхом С.Э.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газэнергосеть Розница" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тюльганнефтепродукт" с требованием о взыскании 1 084 230,11 руб. ущерба, причиненного недостачей нефтепродуктов.

Спор вытекает из договора хранения, которым предусмотрено индивидуальное хранение продуктов истца, без смешения товара истца с продукцией иных поклажедателей. Приемка продуктов оформляется актами МХ-1, отпуск с хранения актами МХ-3, порядок отпуска и оформления хранения предусмотрен в дополнительном соглашении N 4. Истец исходит из факта, что общее количество переданного на хранение груза, менее количества возвращенного, (подтверждается актами инвентаризации) в связи с чем, заявлены требования о взыскании убытков в виде стоимости невозвращенного груза.

Решением суда от 20.06.2017 в иске отказано.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Жалоба мотивирована следующим.

В рамках договора приемка и возврат с хранения осуществлялись на основании актов форм МХ-1 и МХ-2 соответственно. Акты по форме 12-НП в целях приема товара на хранение по количеству не согласованы. Вывод суда о том, что количество, приходящее на величину погрешности измерения, полученную при приемке от ж/д перевозчика, должно исключаться из общего количества указанного в железнодорожной накладной и, как следствие из общего количества принятого на хранение товара, не обоснован. Исходя из норм п. 1 ст. 886, п. 2 ст. 900 ГК РФ количество выданного с хранения нефтепродукта может быть уменьшено только на размер естественной убыли. Отклонения к количестве нефтепродуктов, указанном в ж/д накладной и актах приемки 12-НП, не превышающее пределов допускаемой относительно погрешности измерений массы нефтепродукта и норму естественной убыли его массы, а равно не оформленные в установленном законом порядке как недостача, не являются подтверждением фактического отсутствия топлива. Вывод суда о том, что по результатам приемки нефтепродуктов по их количеству ответчик принял к хранению нефтепродукты в меньшем объеме, чем указано в ж/д накладных, и в этом же объеме за вычетом естественной убыли возвратил их поклажедателю, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Даже при таких условиях остаток нефтепродукта, исходя из расчета истца, должен составить 26 377,677 кг. Вывод суда о том, что отклонения от объема, указанного в ж/д накладной от реально поступившего объема фиксировались сторонами начиная с 01.01.2016, не соответствуют материалам дела. Исходя из позиции ответчика, если фактически на хранение в течении 2016 года было принято товара меньше, чем заявлено в актах МХ-1, то это недостающее количество должно было выявляться при ежемесячной инвентаризации, как недостача сверх норм естественной убыли при хранении, что и наблюдалось до 01.01.2016. Однако недостач нефтепродуктов в период с января по август 2016 года, превышающих норму естественной убыли, не выявлено. В расчетах ответчиком необоснованно нарастающим итогом суммируется количество, приходящееся на погрешности измерения, начиная с января 2016 года. При этом списание производилось ежемесячно по факту проведенных инвентаризаций. Незадолго до обнаружения недостачи топливо реально имелось в определенных сторонами резервуарах для хранения, с учетом передачи с хранения и естественной убыли, на хранении должно было остаться не менее 26 337,677 кг.

В отзыве на жалобу ответчик возражал против ее удовлетворения.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц правовые позиции по делу поддержали.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, 01.08.2011 между ООО "ТД "Альфа-Трейд" (Заказчик) и ОАО "Тюльганнефтепродукт" (Исполнитель) был заключен Договор оказания услуг N Ат-10249/2011.

09.10.2014 между ООО "ТД "Альфа-Трейд" (Заказчик) и ОАО "Тюльганнефтепродукт" (Исполнитель) было заключено Соглашение к Договору, в соответствии с которым Стороны пришли к соглашению о замене стороны Заказчика по Договору.

30.10.2014 между ООО "ТД "Альфа-Трейд" (Заказчиком) и ООО "ГЭС розница" (Новым Заказчиком) было заключено Соглашение о замене Сторон по договору, в соответствии с которым все права и обязанности ООО "ТД "Альфа-Трейд" по Договору N Ат-10249/2011 от 01.08.2011 перешли к ООО "ГЭС розница".

Передачу нефтепродуктов, находящихся на хранении у Исполнителя, общим количеством 1593,629 тн от ООО "ТД "Альфа-Трейд" (заказчика) к ООО "ГЭС розница" (новому заказчику) участники соглашения оформили путем подписания 30.10.2014 трехстороннего акта приема-передачи между заказчиком, новым заказчиком и исполнителем (ОАО "Тюльганнефтепродукт").

21.06.2016 открытое акционерное общество "Тюльганнефтепродукт" было реорганизовано в форме преобразования в общество с ограниченной ответственностью "Тюльганнефтепродукт".

Таким образом, с 21.06.2016 исполнителем по договору является ООО "Тюльганнефтепродукт".

В соответствии с п. 1.1. договора оказания услуг исполнитель обязался оказать заказчику услуги по подаче/уборке вагонов, сливу, приему на хранение и хранению, а также отпуску нефтепродуктов, поступающих в адрес исполнителя, а заказчик оплачивает указанные услуги в объеме и порядке, согласованном в настоящем договоре. Исполнитель в течение всего срока действия договора:

принимает нефтепродукты Заказчика от жд перевозчика;

обеспечивает подачу/уборку вагонов, осуществляет прием и возврат вагонов перевозчику (оформление железнодорожных документов);

сливает и перекачивает нефтепродукты Заказчика из железнодорожных вагонов в резервуары хранения;

ведет учет поступающих и отгруженных нефтепродуктов с учетом норм естественной убыли;

обеспечивает сохранность переданных на хранение нефтепродуктов;

производит отпуск нефтепродуктов в бензовозы Заказчика по его разнарядке.

Обязанности исполнителя по хранению полученных им от заказчика нефтепродуктов должны осуществляться с соблюдением всех нормативных требований, сохранением качества и не допуском смешения нефтепродуктов различных по наименованию, характеристикам и качеству (п. 2.6. Договора).

В период хранения риски утраты или повреждения нефтепродуктов несет исполнитель (п. 4.2. договора).

В соответствии с условиями договора прием на хранение и возврат с хранения нефтепродуктов осуществлялся на основе унифицированных форм первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения - актов МХ-1 и МХ-3, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 09.08.1999 N 66, обязанность по составлению которых возложена на Исполнителя по Договору (п. 2.2., п. 2.8. Договора).

За период с 30.10.2014 по 20.08.2016 истцом было передано ответчику на хранение нефтепродуктов в количестве 32908,896 тонн, что подтверждается Актами о приемке ТМЦ на хранение (унифицированная форма МХ-1).

С хранения ответчиком истцу за период с 30.10.2014 по 14.09.2016 было возвращено нефтепродуктов в количестве 32735,546 тонн на основании Актов о возврате ТМЦ, принятых на хранение (унифицированная форма МХ-3).

С целью проверки наличия хранимых нефтепродуктов на нефтебазе ответчика стороны, руководствуясь п. 2.9. договора, ежемесячно в течение срока действия договора проводили инвентаризации топлива путём сличения фактических данных с данными бухгалтерского учёта. По результатам инвентаризаций за период с октября 2014 года по 14.09.2016 было списано 145,369 тн нефтепродуктов, в том числе естественной убыли - 18,952 тн.

По утверждению истца по состоянию на 14.09.2016 согласно данным бухгалтерского учета остаток нефтепродуктов, который должен находится на хранении у ответчика с учетом норм естественной убыли на период хранения, составляет 27,981 тонн бензина неэтилированного АИ- 95-К5.

Однако, согласно замеров, проведенных инвентаризационной комиссий 14.09.2016 выявлено, что фактическое количество нефтепродуктов составляет 0 кг.

Таким образом, истец полагает, что возникла недостача бензина неэтилированного АИ-95-К5 сверх норм естественной убыли в размере 27 981,167 кг (или 27,981 тн) на сумму 1 336 100,72 руб.

В соответствии с п.6.2. договора (с учетом дополнительного соглашения N 9 от 01.01.2016 к договору) при утрате исполнителем нефтепродуктов, либо обнаружения их недостачи, а равно отказе исполнителя вернуть полностью или в части принятые на хранение нефтепродукты, исполнитель в течение 5 (пяти) банковских дней с даты предъявления к нему соответствующего требования заказчика обязан возместить ему стоимость утраченных/недостающих, либо невозвращенных нефтепродуктов по оценочной стоимости, указанной в Отчетах МХ-20, приходящейся на соответствующий отчетный период, либо дату предъявления требования заказчика. В случае отказа исполнителя в удовлетворении предъявленных требований, заказчик имеет право удержать стоимость данных нефтепродуктов из стоимости услуг исполнителя.

21.09.2016 истец направил ответчику претензию о возмещении ООО "ГЭС розница" в денежной форме ущерба, причиненного утратой (недостачей) переданных на хранение 27 981,167 кг нефтепродуктов, в размере 1 336 100,72 рублей.

Претензия ответчиком отклонена, т.к. заказчик не вправе предъявлять Исполнителю претензии по недостаче нефтепродукта в пределах норм погрешностей и естественной убыли, определенных при сливе из железнодорожной цистерны (приеме от ж/д перевозчика), начиная с 01.01.2016 года, в соответствии с п. 4.1.3 - 4.1.6. Договора.

Учитывая, что ответчик добровольно не удовлетворил требование истца возместить ущерб, причиненный недостачей нефтепродуктов, на основании пункта 6.2. договора и статьи 410 ГК РФ ООО "ГЭС розница" зачло стоимость услуг Ответчика по Договору в размере 251 870,61 рублей в счет частичного погашения стоимости ущерба, причиненного утратой (недостачей) переданных на хранение нефтепродуктов.

Таким образом, истец заявляет о взыскании задолженности ООО "Тюльганнефтепродукт" в пользу ООО "ГЭС розница" в сумме 1 084 230,11 рублей (1 336 100,72 - 251 870,61).

В соответствии со ст. 886 ГК РФ по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

В силу п. 1 ст. 891 ГК РФ хранитель обязан принять все предусмотренные договором хранения меры для того, чтобы обеспечить сохранность переданной на хранение вещи.

В соответствии со ст. 900 ГК РФ хранитель обязан возвратить поклажедателю или лицу, указанному им в качестве получателя, ту самую вещь, которая была передана на хранение, если договором не предусмотрено хранение с обезличением (статья 890).

Вещь должна быть возвращена хранителем в том состоянии, в каком она была принята на хранение, с учетом ее естественного ухудшения, естественной убыли или иного изменения вследствие ее естественных свойств.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п.4.1.7 договора стороны договорились, что заказчик не вправе предъявлять требования о недостаче нефтепродуктов в пределах естественных норм убыли и погрешности используемого метода измерения.

Приемка нефтепродуктов при сливе из цистерн по количеству оформлялась актом 12-НП.

Данный акт предусмотрен Инструкцией о порядке поступления, хранения, отпуска и учёта нефти и нефтепродуктов на нефтебазах, наливных пунктах и автозаправочных станциях системы Госкомнефтепродукта СССР (утв. Госкомнефтепродуктом СССР 15.08.1985 N 06/21-8-446).

Использование актов формы 12 НП сторонами в п.2.2. дополнительного соглашения от 01.05.2013.

В соответствии с данным пунктом стороны пришли к соглашению, что в день фактического слива нефтепродуктов исполнитель обязуется составить и предоставить заказчику не позднее l-го календарного дня с момента фактического слива акт приемки нефтепродуктов по количеству (форма 12-НП), фиксирующий фактические результаты приемки нефтепродуктов. Форма актов приемки нефтепродуктов по количеству (форма 12-НП) утверждается сторонами в приложении 2 к настоящему договору.

Разное количество нефтепродуктов, оформленных актами МХ-1 и 12-НП было согласовано сторонами при заключении Дополнительного соглашения, в частности п.4.1.3, где указано, что если фактически принятые нефтепродукты меньше по количеству, чем указано в железнодорожной накладной и отклонение (разница) не превышает погрешности используемого метода измерения и нормы естественной убыли исполнитель принимает нефтепродукты от экспедитора (перевозчика) по количеству, указанному в железнодорожной накладной.

Таким образом, стороны, пришли к соглашению о том, что прием и отпуск нефтепродуктов осуществляется актами МХ-1, МХ-3, приемка по фактическому количеству нефтепродуктов осуществляется актом 12-НП и о том, что Заказчик не имеет права предъявлять претензии по разнице принятых и отпущенных нефтепродуктов, если данная разница не превышает норм погрешности измерения и естественной убыли.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что если исходить из количества принятого на хранение нефтепродукта равным указанному в формах 12-НП, то недостача отсутствует и отказал в иске.

Апелляционный суд исходит из следующего.

Пунктом 2.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 4 от 01.05.2013 стороны согласовали буквально следующее:

"2.2. Обеспечить прием нефтепродуктов исполнителем от ж/д перевозчика и слив в резервуары хранения в соответствии с Инструкциями о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1965 N П-6) и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР 25.04.1966 N П-7) со всеми изменениями и дополнениями, в части, не противоречащей условиям настоящего договора. Оформить прием на хранение нефтепродуктов с учетом результатов приемки с составлением акта о приеме-передаче ТМЦ на хранение (унифицированная форма N МХ-1) не позднее 1 (одного) календарного дня с момента окончания приемки от ж/д перевозчика. Форма акта о приеме-передаче ТМЦ МХ-1 утверждается сторонами в приложении N 1 к настоящему договору. Исполнитель обязуется направить акты МХ-1 заказчику в течении 1 (одного) рабочего дня со дня их оформления по электронной почте n.krishtaleva@azsgazprom.ru с последующей отправкой оригиналов почтой или нарочным. Дата Мх-1 должна совпадать с фатой фактического слива нефтепродуктов. В день фактического слива нефтепродуктов исполнитель обязуется составлять и предоставлять заказчику не позднее 1 (одного) календарного дня с момента фактического слива по электронной почте n.krishtaleva@azsgazprom.ruс последующей отправкой оригиналов почтой или нарочным акт приемки нефтепродуктов по количеству (форма 12-НП), фиксирующий фактические результаты приемки нефтепродуктов. Форма акта приемки нефтепродуктов по количеству (форма N 12-НП) утверждается сторонами в приложении N 2 к настоящему договору".

Из содержания данного пункта апелляционный суд приходит к следующим выводам:

- вышеуказанные Инструкции применяются в части, не противоречащие условиям договора. Условия договора о порядке приемки продукции имеют приоритет над положениями Инструкций;

- данным пунктом сторонами согласовано применение как акта формы МХ-1, так и акта формы 12-НП для оформления приема товара на хранение;

- данный пункт определяет именно порядок оформления хозяйственной операции и не содержит положений о порядке расчета количества принимаемого на хранение товара.

- с учетом двойственного характера данного пункта, предусматривающего прием на хранение товара как по форме МХ-1, так и по форме 12-НП, отсутствия в данном пункте условий о порядке определения количества принимаемого на хранение товара, апелляционный суд не усматривает оснований для толкования данного пункта изолировано от иных условий договора о порядке определения фактического количества принимаемого на хранение товара.

Иными словами, количество принятого на хранение товара для целей определения количества товара подлежащего возврату, определяется специальными положениями договора (п.п. 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4), а не формой акта.

Суд приходит к выводу, что стороны согласовали именно порядок определения количества фактически принимаемого на хранение товара и независимо от формы акта, которым оформляется прием товара на хранение, с учетом наличия спора между сторонами относительно их применимости и спора относительно количества фактически принятого на хранения товара, подлежат применению согласованные сторонами правила определения количества принятого на хранения товара.

Нормы пунктов 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4 носят специальный характер по отношению к нормам п. 2.2.

При этом суд отмечает, что в актах по форме 12-НП содержится информация именно о результатах изменения, а не о фактическом объеме принятого на хранение товара исходя из условий договора о порядке его определения.

Буквально сторонами договора в редакции дополнительного соглашения N 4 от 01.05.2013 согласованы следующие условия порядка определения принимаемого на хранение количества нефтепродуктов:

"4.1.1. При приемке на хранение нефтепродуктов, грузоотправителем которых выступает ООО "Газпромтранс", а конечным получателем - ООО "ТД "Альфа-Трейд" (Заказчик), а также в случаях письменного указания Заказчика, С тороны руководствуются положениями настоящего договора и следующими особыми условиями:

_

4.1.3. Если количество нефтепродуктов по результатам измерений при сливе меньше количества нефтепродуктов, указанного в железнодорожной накладной, и отклонение (разница) не превышает погрешности используемого метода измерений (далее - погрешность) и нормы естественной убыли, Исполнитель:

- принимает нефтепродукты от экспедитора (перевозчика) по количеству, соответствующему количеству, указанному в железнодорожной накладной, и

- принимает нефтепродукты на хранение в количестве, соответствующем количеству, указанному в железнодорожной накладной, за вычетом естественной убыли.

4.1.4. Если количество нефтепродуктов по результатам измерений при сливе меньше количества нефтепродуктов, указанного в железнодорожной накладной, и отклонение превышает норму естественной убыли, суммированную с погрешностью, Исполнитель:

- при принятии нефтепродуктов от экспедитора (перевозчика) не учитывает в качестве недостачи количество нефтепродуктов в размере естественной убыли и погрешности измерения;

- при принятии нефтепродуктов на хранение принимает нефтепродукты в количестве, указанном в железнодорожной накладной, за минусом естественной убыли и недостающего количества нефтепродуктов. Принимаемое количество нефтепродуктов при приемке не уменьшается на недостающее количество в пределах погрешности.

Данное правило применяется в отношении нефтепродуктов, отгруженных по каждой железнодорожной накладной".

Таким образом предусмотрен следующий алгоритм действий ответчика при приеме нефтепродуктов на хранение.

1. Если по результатам измерения количества принимаемого от перевозчика нефтепродукта установлено, что данное количество меньше указанного в железнодорожной накладной, то исполнитель (ответчик) должен установить, превышает ли данное расхождение суммарное значение естественной убыли при перевозке и погрешности измерения.

1.1. Нормы естественной убыли при перевозке нефти и нефтепродуктов установлены Приказом Минэнерго РФ N 527, Минтранса РФ N 236 от 01.11.2010 "Об утверждении норм естественной убыли нефти и нефтепродуктов при перевозке железнодорожным, автомобильным, водным видами транспорта и в смешанном железнодорожно-водном сообщении".

Применительно к железнодорожному транспорту данная норма составляет 0,021 % от массы груза.

1.2. Из актов 12-НП следует, что измерения проводились косвенным методом статических измерений.

Согласно ГОСТ Р 8.595-2004 Государственная система обеспечения единства измерений. Масса нефти и нефтепродуктов. Общие требования к методикам выполнения измерений" (утв. Приказом Ростехрегулирования от 07.12.2004 N 99-ст) применимая погрешность равна 0,65% - при косвенном методе статических измерений и косвенном методе измерений, основанном на гидростатическом принципе, массы продукта до 120 т.

2. Если указанное суммарное значение не превышает суммарное значение естественной убыли при перевозке и погрешности измерения исполнитель принимает нефтепродукты на хранение в количестве, соответствующем количеству, указанному в железнодорожной накладной, за вычетом только естественной убыли.

Таким образом, сторонами, вне зависимости от того по какой форме составлены акты, подробно регламентирован порядок определения количества нефтепродукта, фактически принимаемого исполнителем на хранение.

Судом сопоставлены содержащиеся в актах МХ-1 и 12-НП сведении о принятом на хранение количестве товара применительно к порядку определения данного количества.

Судом установлено, что в актах формы 12-НП указана именно разница между количеством товара отраженным в железнодорожной накладной и количеством товара по результатам измерений, а не количество принимаемого на хранение товара, определенного в соответствии с пунктами 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4 договора.

Сведения графы 17 (масса нетто по результатам измерений) актов 12-НП не могут быть приняты в качестве сведений о количестве принятого на хранение товара.

Так, например, в акте N ТЮР-00049 (формы 12-НП, т. 6 л.д. 12) от 16.03.2016 указано, что по накладной N РЖДХ 4532649 по отгрузочным документам поступило 60944 кг, по результатам измерения установлена масса в количестве 60607 кг, которая и учитывается ответчиком в качестве фактического количества нефтепродукта, поступившего на хранение.

Такая позиция не соответствует условиям договора.

Так, разница между сведениями ж/д накладной и результатами измерений составила 337 кг.

Данная разница не превышает суммы естественной убыли при перевозке и погрешности измерения, равной 408,934 кг.:

(убыль при перевозке = 0.021 % от 60944 кг. = 12,798 кг)+(погрешность измерения = 0,65% от 60944 кг. = 396,136 кг).

Следовательно, поскольку разница не превышает суммы естественной убыли при перевозке и погрешности измерения, ответчик принимает на хранение товар в количестве, соответствующем количеству, указанному в железнодорожной накладной, за вычетом естественной убыли, что в данном случае составляет 60 931,2 кг.: 60 944 кг - 12,798 кг (убыль при перевозке = 0.021 % от 60944 кг.).

Именно данный акт N ТЮР-00049 (формы 12-НП, т. 6 л.д. 12) от 16.03.2016 выбран для примера апелляционным судом также с целью отклонения возможных доводов ответчика о том, что по отдельным актам МХ-1 количество принятого на хранение груза указано даже без учета естественной убыли при перевозке.

Так, акт N ТЮР-00049 (формы 12-НП, т. 6 л.д. 12) от 16.03.2016 является одним из трех актов по форме 12-НП в отношении поставок, осуществленных 16.03.2016.

16.03.2016 составлены акты N ТЮР-00049 (т. 6 л.д. 12, вышеуказанный), N ТЮР-00047 (т. 6 л.д. 10) и N ТЮР-00048 (т. 6 л.д. 11, ж/д накладная N ЭН512410).

В сводном акте МХ-1 от 16.03.2016 (т. 4 л.д. 11), в который включены поставки также зафиксированные в вышеуказанных актах форм 12-НП, применительно к ж/д накладной N ЭН512410 (соответствующий акт формы 12-НП N ТЮР-00048), действительно указано количество принятого на хранение груза из цистерны N 57522096 равное массе груза по железнодорожной накладной (60774 кг), без учета естественной убыли при перевозке (0,021%).

Однако арифметическим расчетом судом установлено, что естественная убыль по данной ж/д накладной N ЭН512410 в отношении цистерны N 57522096 вычтена из массы груза по этой же ж/д накладной ЭН512410 по цистерне N 54633052.

Данное обстоятельство не ведет к искажению итоговой величины по акту МХ-1 от 16.03.2016:

по трем цистернам N N 57522096, 54633052, 54067855 по перевозочным документам поставлено всего 181 224 кг., за вычетом естественной убыли (0,021%) к хранению необходимо было принять 181 185,943 кг и именно данное количество и отражено в акте МХ-1 от 16.03.2016.

Информация о количестве принятого на хранение товара, рассчитанного арифметически и методологически в соответствии с условиями договора, содержится в именно в актах МХ-1.

Суд дополнительно отмечает, что сведения указанные в актах по формам МХ-1 приняты апелляционным судом в качестве достоверных, с учетом их подтверждения расчетом с применением неоспариваемых сторонами переменных и исходных данных (масса груза по ж/д накладным, масса груза по результатам измерений ответчиком, погрешность измерений (0,065%), естественная убыль при перевозке (0,021%), и по методике, определенной самими сторонами в п.п. 4.1.1, 4.1.3 договора в редакции дополнительного соглашения N 4.

Количество принятого ответчиком на хранение товара судом принимается равным 32 908,896 тонн по формам МХ-1.

Данное количество является именно количеством принятого на хранение товара, без учета естественной убыли в период хранения.

Естественная убыль в период хранения рассчитана истцом (т. 2 л.д. 63-85) и составила 18952 кг. топлива.

Данное значение рассчитано в соответствии с Приказом Минэнерго РФ от 13.08.2009 N 364 (ред. от 17.09.2010) "Об утверждении норм естественной убыли нефтепродуктов при хранении".

Данное значение ответчиком не оспаривалось.

Таким образом количество принятого на хранение топлива, за вычетом норм естественной убыли при хранении, включая сентябрь 2016 года (т. 2 л.д. 85) составило 32 889,944 тонн.

Ответчик дополнительно ссылается на пункт 4.1.7. договора в редакции дополнительного соглашения N 4, которым согласовано, что "Заказчик не вправе предъявлять исполнителю претензии по недостаче нефтепродукта в пределах норм погрешностей и естественной убыли, определенных при сливе из железнодорожной цистерны (приеме от ж/д перевозчика) в соответствии с п. 4.1.3-4.1.6 настоящего договора".

Данный пункт имеет прямую ссылку на пункты 4.1.3-4.1.6 настоящего договора, которыми, что рассмотрено ранее, согласован пошаговый алгоритм определения принятого на хранения товара и порядок учета наличия - отсутствия недостачи.

К спорному случаю, относительно порядка расчета принимаемого на хранение количества нефтепродуктов, применим пункт 4.1.3.

Так, пункт 4.1.3 определяет, что "Если количество нефтепродуктов по результатам измерений при сливе меньше количества нефтепродуктов, указанного в железнодорожной накладной, и отклонение (разница) не превышает погрешности используемого метода измерений (далее - погрешность) и нормы естественной убыли, Исполнитель:

- принимает нефтепродукты на хранение в количестве, соответствующем количеству, указанному в железнодорожной накладной, за вычетом естественной убыли".

Соответственно, пункт 4.1.7 является отсылочным к п. 4.1.3, применимому в рассматриваемой ситуации, а пунктом 4.1.3 прямо указано на принятие на хранение ответчиком нефтепродуктов в количестве, которое не уменьшается на недостающее количество в пределах погрешности метода измерения.

Фактически, условия пунктов 4.1.7. договора и п. 4.1.3 взаимоисключающие, поскольку с одной стороны истец не вправе предъявлять претензии в пределах погрешности, а с другой стороны недостача в пределах погрешности измерения не вычитается из количества принятого на хранение товара.

Суд считает приоритетными условия п. 4.1.3 договора, поскольку одновременное применение условий данных пунктов невозможно, а отсылочным к пункту 4.1.3 является именно пункт 4.1.7.

По результатам инвентаризаций за период с октября 2014 года по 31 декабря 2015 года было списано 126417 кг. нефтепродуктов в качестве недостачи.

Таким образом, количество принятых на хранение нефтепродуктов за вычетом естественной убыли (перевозка и хранение) и согласованных сторонами списаний недостач в пределах погрешности измерений, составило 32 763 527 кг.

За спорный период выдано с хранения 32 735 546 кг.

Разница составляет 27 981 кг. стоимость которых и предъявлена истцом к взысканию.

Стороны в ходе рассмотрения дела подтвердили, что отношения по договору прекращены.

В материалы дела представлено соглашение о расторжении спорного договора (т. 4 л.д.179).

Ответчик подтвердил факт отсутствия топлива (т. 5 л.д. 98), претензию истца об оплате невозвращенного имущества оставил без удовлетворения.

В силу ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

С учетом изложенного с ответчика надлежит взыскать 1 084 230,11 руб.

При принятии постановления, помимо изложенного, апелляционный суд также руководствовался следующим.

Так, в соответствии с актом замеров от 31.08.2016 (т. 5 л.д. 89) по состоянию на 31.08.2016 в результате фактических замеров в резервуарах, отведенных исключительно для хранения нефтепродуктов истца, имелось топливо в количестве, по данным фактических измерений, 328 497 кг.

Акт подписан комиссией из четырех человек, включая генерального директора ООО "Тюльганнефтепродукт" Спичева В.В. и материально ответственное лицо Кукавской Л.В.

За сентябрь 2016 года истец получил с хранения 301 993,691 кг. топлива.

Естественная убыль за период хранения с 01.09.2016 по 14.09.2016 составила 165,632 кг.

Фактический остаток топлива должен составить не менее 26 337,677 кг.

Указанное подтверждает фактическое наличие у ответчика топлива, исчезновение которого не может быть пояснено естественной убылью, более того фактическое наличие топлива опровергает доводы ответчика о том, что топливо принято фактически в количестве, указанном в актах по форме 12-НП, поскольку в таком случае невозможен сам факт остатка топлива.

Доводы об ошибочном подписании данного акта не принимаются, замеры фактического остатка топлива проводились комиссионно, непосредственно в обособленных резервуарах, предназначенных для хранения товара истца.

Иных разумных пояснений фактическому наличию топлива в объеме большем, с учетом выданного с хранения, чем объем топлива который ответчик по его расчетам получил, не представлено.

Суд учитывает, что указанный остаток топлива менее заявленного истцом и полученного в результате вышеизложенных расчетов суда, однако данное расхождение объяснимо в силу того, что фактический остаток по состоянию на 31.08.2016 также определен путем измерений, погрешность которых составляет 0,5% (для объема более 120 тонн).

Следовательно, расхождения между остатком топлива по первичным документам и остатком топлива, фактическое наличие которого подтверждено, находится в пределах погрешности измерения фактического остатка.

При этом в соответствии с инвентаризационной описью от 14.09.2016 (т. 5 л.д. 92-94), ответчик прямо подтверждает факт недостачи в размере 28 146,799 кг. топлива.

Кроме того, справкой от 14.09.2016 N (т. 5 л.д. 91) об остатках нефтепродуктов, за подписью бухгалтера ответчика и материально ответственного лица, подтвержден факт остатка по данным складского учета 28 146,799 кг. принадлежащего истцу топлива.

Сличительной ведомостью от 14.09.2016 N ТЮ-9 (т. 5 л.д. 95-97) за подписью материально ответственного лица, подтвержден факт недостачи в объеме 27 981,167 кг. топлива, сверх естественной убыли и погрешности.

Таким образом, как с точки зрения первичной документации, расчета суда, так и фактического наличия топлива в резервуарах, как осязаемого вещества, обоснованность исковых требований подтверждена.

Акт сверки взаимных расчетов по договору по состоянию на 30.09.2016 не подтвержден первичными документами и противоречит установленным фактам в отношении товарооборота сторон.

Кроме того, содержание данного акта свидетельствует о сверке расчетов по оплате хранения, а не сверки сдачи-возврата товара.

При изложенных обстоятельствах решение надлежит отменить, иск удовлетворить.

Судебные расходы распределяются в соответствии с нормой части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2017 по делу N А53-1917/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

Взыскать с ООО "Тюльганнефтепродукт" (ОГРН 1165658066100, ИНН 5650011369) в пользу "Газэнергосеть розница" (ОГРН 1146164001807, ИНН 6164317329) 1 084 230,11 руб. задолженности, 26 842 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

М.В. Ильина Н.Н. Мисник