Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. N 09АП-59706/17

г. Москва

21 декабря 2017 г.

Дело N А40-62593/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Бодровой Е.В., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мекона"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 сентября 2017 года, принятое судьей Ведерниковым М.А. (шифр судьи 15-576) по делу N А40-62593/17

по иску ООО "ТЕЛЕКОР-ЭНЕРГЕТИКА" (ОГРН 1077758807818, ИНН 7705803916)

к ООО "МЕКОНА" (ОГРН 1057748671804, ИНН 7723552302)

при участии третьего лица - ООО "КЭЭС"

о взыскании 16 740 830, 08 руб.

по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии:

от истца: Вологдина В.В. по доверенности от 27.04.2017,

от ответчика: Долгова Н.Г. по доверенности от 09.01.2017, Миронова В.Н. по доверенности от 16.08.2016,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Телекор-Энергетика" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Мекона" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 12 718 937 руб. 08 коп., неустойки в размере 1 521 893 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющему самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "КЭЭС".

Общество с ограниченной ответственностью "Мекона" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Телекор-Энергетика" о взыскании неустойки в размере 15 218 937 руб. 08 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Суд решил: взыскать с ООО "Мекона" в пользу ООО "Телекор-Энергетика" задолженность в размере 11 287 012 руб. 05 коп. и неустойку в размере 1 128 701 руб. 20 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Мекона" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных исковых требований ООО "Мекона" в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на неверный вывод суда первой инстанции о том, что сумма гарантийного удержания подлежит возврату в рамках оплаты работ по спорному договору.

Ссылается на то обстоятельство, что судом первой инстанции неправильно был произведен расчет суммы пени.

Полагает, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении встречного искового заявления о зачете суммы неустойки в счет существующего требования к ООО "Мекона" у ООО "Телекор-Энергетика".

В судебном заседании представитель ООО "Мекона" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Телекор-Энергетика" возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 27.04.2015 ООО "Мекона" и ООО "КЭЭС" заключен договор N 12/14-2суб на выполнение комплекса субподрядных работ по полному комплексу строительно-монтажных и пусконаладочных работ по переходным пунктам 500 и 220 кВ и демонтажу ВЛ по Объекту "Переустройство воздушного участка КВЛ 500 кВ "Западное-Очаково", КВЛ 220 кВ "Очаково-Красногорская", КВЛ 220 кВ ТЭС "Лыково-Сколково" от существующего ОПП 500. 220 кВ в кабельное исполнение Московская область, Одинцовский район, г. Одинцово, ул. Чистяковой.

09.03.2017 между ООО "КЭЭС" и ООО "ТЕЛЕКОР-ЭНЕРГЕТИКА" заключен договор уступки прав требования (цессии) N ТЭ-КЭСС-03/2017.

Уведомление о совершенной уступке было направлено в адрес ответчика.

ООО "КЭЭС" уступило ООО "ТЕЛЕКОР-ЭНЕРГЕТИКА" право требования суммы долга с ООО "МЕКОНА", вытекающего из договора N 12/14-2суб от 27.04.2015 в размере 15 218 937 рублей 08 копеек, в том числе НДС (18%) (пункты 1.1 и 1.2 Договора цессии).

Договором N 12/14-2суб от 27.04.2015 установлено, что объем, перечень и стоимость выполняемых работ определяется в соответствии с приложением N 1 к договору - "Стоимость выполняемых работ. Укрупненные расценки".

Пунктом 2.1. Договора N 12/14-2суб сторонами определен предмет договора, где Субподрядчик обязался по заданию Подрядчика, а также технической документацией выполнить полный комплекс строительно-монтажных и пуско-наладочных работ по переходным пунктам 500 и 220 кВ и демонтажу ВЛ по Объекту "Переустройство воздушного участка КВЛ 500 кВ Западное-Очаково, КВЛ 220 Очаково-Красногорская, КВЛ 220 кВ ТЭС Лыково-Сколково от существующего ОПП 500, 220 кВ в кабельное исполненное Московская область, Одинцовский район, г. Одинцово, ул. Чистяковой" и передать Подрядчику результат выполненных работ, а Подрядчик обязался принять и оплатить надлежаще вытопленные работы.

Согласно пункту 5.2.4. Договора N 12/14-2суб Подрядчик обязался принять и оплатить выполненные надлежащим образом работы.

В соответствии с п. 8.4. Договора N 12/14-2суб Подрядчик обязался осуществлять оплату стоимости в соответствующем месяце объема Работ в течение 30 банковских дней с даты предоставления Субподрядчиком Акта о приемке выполненных работ, Справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры на выполненный объем работ, технической документации.

Однако, как пояснил истец, в нарушение условий договора N 12/14-2суб на 22.12.2016 ООО "МЕКОНА" выполненные и принятые работы на сумму в размере 15 218 937,08 рублей не оплатило. Задолженность ООО "МЕКОНА" на 13.03.2017 г. перед ООО "ТЕЛЕКОР-ЭНЕРГЕТИКА" по Договору цессии, а также исходя из условий Договора N 12/14-2суб, составляет 15 218 937 (пятнадцать миллионов двести восемнадцать тысяч девятьсот тридцать семь рублей) 08 копеек, в том числе НДС (18%).

На основании изложенных обстоятельств, истец обратился в суд о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности.

В соответствии с ч.1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями ст.ст. 307-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Рассмотрев доводы истца в указанной выше части, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявленных требований в размере 11 287 012 руб. 05 коп. в силу следующего.

Как было указано выше, между ООО "МЕКОНА" (Подрядчик, ответчик по первоначальному иску) и ООО "КЭЭС" (Субподрядчик) был заключен договор N 12/14-2суб от 27.04.2015 года на выполнение комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ по переходным пунктам 500 и 220 кВ и демонтажу В Л по Объекту "Переустройство воздушного участка КВЛ 500 кВ Западное-Очаково, КВП 220 кВ Очаково-Красногорская, КВЛ 220 кВ ТЭС Лыково-Сколково от существующего ОПП 500,220 кВ в кабельное исполнение Московская область, Одинцовский район, г. Одинцово, ул. Чистяковой (далее Договор).

Договор на выполнение комплекса субподрядных работ N 12/14-2суб от 27.04.2015 года с ООО "КЭЭС" был заключен в рамках выполнения работ по договору N 12/14 от 10.09.2014 г. между ООО "МЕКОНА" и ОАО "Москабельсетьмонтаж" (Генеральный подрядчик).

15.03.2017 в адрес ООО "МЕКОНА" поступило от ООО "ТЕЛЕКОР- ЭНЕРГЕТИКА" уведомление о переуступке прав требования по договору N 12/14-2суб от 27.04.2015 года от ООО "КЭЭС" к ООО "ТЕЛЕКОР-ЭНЕРГЕТИКА" (Цессионарий, Истец) на сумму 15 218 937,08 рублей по договору N ТЭ-КЭЭС-03/2017 от 09.03.2017 г.

20.04.2017 ООО "КЭЭС" уведомил об уступке прав ООО "ТЕЛЕКОР-ЭНЕРГЕТИКА" на сумму 12 718 937,08 рублей и направил дополнительное соглашение к договору цессии от 10 апреля 2017 г.

В соответствии с условиями договора Субподрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных, пусконаладочных работ и сдать его Подрядчику.

Цена договора, установленная в п. 3.1. Договора, составляет 115 225 447,89 рублей, в том числе НДС 18%. Срок выполнения работ не позднее 25 декабря 2015 года.

Как было установлено судом в ходе судебного разбирательства, Субподрядчик выполнил и сдал Подрядчику часть работ на общую сумму 103 017 735,72 рублей, в том числе НДС 18% (КС-2 и КС-3 от 29.06.2015 г., 31.07.2015 г., 31.08.2015 г., 05.04.2016).

В соответствии с пунктом 8.5. договора N 12/14-2суб от 27.04.2015 Субподрядчик возмещает Подрядчику, а подрядчик засчитывает услуги генподряда в размере 8,5% от стоимости выполненных работ на основании подписанного между сторонами акта о взаимозачете услуг. Руководствуясь указанным условием, стоимость услуг генподряда составила 8 756 507,54 рубля, в том числе НДС 18%.

В соответствии с пунктом 8.6. договора N 12/14-2суб от 27.04.2015 года Подрядчик удерживает в счет гарантийной суммы денежные средства из сумм соответствующих платежей в размере 10% (Десять) от суммы платежей за выполненные работы. Размер гарантийной суммы по договору составил 10 301 773,57 рублей, в том числе НДС 18%.

По условиям заключенного договора Подрядчик осуществляет оплату стоимости выполненных работ в течение 30 (тридцати) банковских дней с даты предоставления Субподрядчиком акта выполненных работ (подписанного сторонами без замечаний), справки о стоимости работ, счета, счет-фактуры, документов на оборудование и материалы.

Исходя из вышеизложенного, оплате Субподрядчику подлежала сумма в размере 83 959 454,61 рубля, в том числе НДС 18%.

Подрядчиком на счет Субподрядчика были перечислены денежные средства в размере 82 974216,13 рублей.

Таким образом, сумма задолженности за выполненные работы составляет 985 238,48 рублей.

Кроме этого, поскольку спорный договор был расторгнут, также подлежит выплате и сумма гарантийного удержания в размере 10 301 773,57 руб.

Суд первой инстанции правомерно установил, что требование истца по первоначальному иску подлежит удовлетворению на сумму 11 287 012,05 руб., исходя из расчета: 103 017 735,72 руб. (выполнено)- 82 974 216,13 (оплачено) - 8 756 507,54 (генподрядные услуги).

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе такой способ, как неустойка.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Истцом была исчислена неустойка в размере 1 521 893 руб.

В соответствии с п.11.12. Договора N 12/14-2суб в случае просрочки Подрядчиком оплаты принятого результата работ сроком более чем на 21 календарный день Субподрядчик вправе требовать неустойки в размере 0,2% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы просроченного платежа.

Как указывает истец по первоначальному иску, сумма пени за период с 06.05.2016 по 30.03.2017 с учетом 10% ограничения составляет 1 521 893 руб.

Рассмотрев заявленное требование, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с ООО "Мекона" подлежит взысканию неустойка за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 1 128 701,20 руб. (11 287 012,05 руб. х 10%).

Мотивируя встречные исковые требования, ООО "Мекона" указывает, что на основании п. 8.2. Договора Подрядчик перечислил 18.05.2015 Субподрядчику аванс на приобретение оборудования на сумму 15 912 868,18 рублей и аванс на строительно- монтажные работы в размере 9 783 817,18 рублей, а всего 25 705 685,36 рублей.

После зачета первого аванса Подрядчик и далее продолжил предоставление авансов на строительно-монтажные работы, сроки и суммы отражены в расчете, приложенном к заявлению.

По условиям договора (пункт 5.1.21.) Субподрядчик предоставляет банковскую гарантию на сумму выдаваемых авансов со сроком действия до момента подписания актов на сумму выполненных работ.

Кроме того, согласно п. 5.1.22. Договора Субподрядчик обязан предоставить банковскую гарантию надлежащего исполнения Договора в течение 20 дней после подписания договора на сумму равную 10% от общей цены договора (11 522 544,79 рубля). Срок действия оканчивается датой подписания Акта окончательной приемки работ.

На основании п 5.1.22. договора Субподрядчик обязан предоставить банковскую гарантию для обеспечения гарантийных обязательств в размере 5% от стоимости договора (5 761 272,40 рубля) не позднее 20 дней после подписания акта окончательной приемки работ.

Как указал истец по встречному иску, Субподрядчик (3-е лицо) не выполнял принятых на себя обязательств в части предоставления банковских гарантий на сумму выдаваемых авансов и в качестве гарантий надлежащего исполнения обязательств по договору, в связи с этим согласно п. 11.10. Договора с Субподрядчика подлежит взысканию неустойка в размере 0,01% от цены договора за каждый день просрочки. На основании представленного расчета размер неустойки составляет 12 018 009,22 руб.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с п. 4.1. срок выполнения работ не позднее 25 декабря 2015 года.

Субподрядчик (3-е лицо) принял на себя обязательства выполнить все работы в срок, оговоренный в договоре, однако, как пояснил истец по встречному иску, в нарушения принятых обязательств часть работ выполнено было с опозданием по графику, а часть не исполнена.

Так, работы на сумму 19 065 429,70 рублей (КС-2 и КС-3 от 05.04.2016 г.) были сданы Подрядчику только 05 апреля 2016 года, с просрочкой более четырех месяцев, а работы на сумму 12 207 712,17 рублей не выполнены.

В соответствии с п. 11.3. Подрядчик имеет право в случае нарушения сроков выполнения работ взыскать с субподрядчика ООО "КЭЭС" неустойку в размере 0.1% от стоимости невыполненных работ в срок за каждый день просрочки, но не более 3% от общей суммы договора. Неустойка за невыполненные в срок работ составляет 3 456 763,44 руб.

На основании изложенного, истец по встречному иску обратился в суд с настоящим встречным иском.

ООО "МЕКОНА" обосновывает предъявление встречного иска своим существующим правом на зачет первоначального требования ООО "ТЕЛЕКОР- ЭНЕРГЕТИКА", однако, права на проведение зачета на основании статьи 412 Гражданского кодекса Российской Федерации, на которую ссылается ООО "МЕКОНА" в своем встречном исковом заявлении, отсутствует.

В соответствии со статьи 412 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору.

Зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

Как указал Верховный суд РФ в Определении от 15.06.2015 по делу N 307-ЭС15-1559, А56-67385/2013, законодательство не ограничивает право должника на применение статьи 412 Гражданского кодекса Российской Федерации и зачет против требования нового кредитора своего встречного требования к первоначальному кредитору, которое подтверждено судебными актами.

Вместе с тем, статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены условия правомерности проведения зачета: требования, предполагаемые к зачету, должны быть встречными и однородными; срок исполнения основного и встречного требования на момент зачета должен наступить (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Смысл данной нормы права состоит в том, что зачет может быть совершен в отношении реально существующих требований и способных к исполнению обязательств, то есть срок исполнения которых наступил.

Однако, требование о зачете суммы неустойки нельзя рассматривать как реально существующее требование, поскольку на момент совершения уступки прав требования и заключения договора цессии, ООО "МЕКОНА" не было заявлено о начислении суммы неустойки с 3-го лица, в адрес ООО "КЭЭС" не направлялась претензия об ее уплате.

ООО "МЕКОНА" не обращалось с исковым заявлением в суд к стороне по договору подряда - ООО "КЭЭС" о взыскании суммы неустойки. Сумма неустойки, которую предъявляет к зачету в рамках встречного иска истец, не подтверждена решением суда, то есть она является оспоримой.

Денежное требование имеет другую правовую природу, т.е. не является однородным. Зачет суммы задолженности в счет суммы неустойки недопустим. При этом недопустимость зачета обосновывается различной природой неустойки и долга, во второй - оспоримым характером неустойки.

В настоящем деле обязательство по уплате неустойки не является подтвержденным, а, следовательно, отсутствует основание для проведение зачета данной суммы (Определение ВАС РФ от 02.04.2012 N ВАС-3033/12). По смыслу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации критериями обязательства, подлежащего прекращению зачетом, являются встречность, однородность и наступление срока исполнения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о неверном выводе суда первой инстанции о том, что сумма гарантийного удержания, не подлежит возврату в рамках оплаты работ по спорному договору, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Пунктом 8.6 спорного договора установлено, что при оплате выполненных работ по договору, подрядчик удерживает в счет гарантийной суммы денежные средства в размер из суммы соответствующих платежей в размере 10% от суммы платежей за выполненные работы.

При этом пунктом 8.7 договора установлено, что гарантийная сумма представляет собой согласованный сторонами способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств субподрядчика по договору, не является удерживаемой подрядчиком суммой и субподрядчик получает право на выплату гарантийной суммы в полном объеме после подписания акта окончательной приемки и при условии отсутствия претензий со стороны подрядчика.

В соответствии с ответом на претензию ответчика N 140 от 22.03.2017, в адрес субподрядчика ООО "Мекона" было направлено уведомление о расторжении договора с 20.01.2017 N 24 от 17.01.2017.

Таким образом, ответчик самостоятельно выразил желание расторгнуть договор, а ООО "КЭЭС" при этом утратило какую-либо возможность исполнить данный договор.

В связи с изложенным у ООО "Мекона" не возникло оснований для удержания гарантийной суммы в заявленном размере.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что судом первой инстанции неправильно был произведен расчет суммы пени, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку, как следует из расчета, судом первой инстанции был принят во внимание период просрочки - на следующий день с момента отказа от договора ООО "Мекона", то есть с 21.01.2017.

Учитывая тот факт, что право на удержание ООО "Мекона" гарантийного удержания прекратилось сразу после заявления об отказе от исполнения договора, то расчет неустойки является законным и обоснованным.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении встречного искового заявления о зачете суммы неустойки в счет существующего требования к ООО "Мекона" у ООО "Телекор-Энергетика", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в настоящем деле обязательство по уплате неустойки не является подтвержденным, а следовательно, отсутствует основание для проведения зачета данной суммы.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 сентября 2017 года по делу N А40-62593/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова А.А. Комаров