Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2017 г. N 09АП-61432/17

г. Москва

22 декабря 2017 г.

Дело N А40-49900/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В.Пирожкова,

судей А.И. Трубицына, О.Г. Головкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Йодные технологии и маркетинг" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 октября 2017 года по делу N А40-49900/2017, принятое судьей А.С. Чадовым, по иску ООО "Курортмедсервис" (ОГРН 1127746314112) к ООО "Йодные технологии и маркетинг" (ОГРН 1027700450337) третьи лица: 1) (ООО "Аптека от склада-Север", 2) ООО "Продуктсервис", 3) ООО "Аптека от склада-Урал", 4) ООО "Аптека от склада-Запад" о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак N 562223 в размере 8 506 800 руб., изъятии из оборота контрафактного товара биологически активная добавка к пище "Капли "Колыбельные", изъятии из оборота и уничтожении оборудования, предназначенного для производства контрафактного товара,

при участии в судебном заседании:

от истца: Душин А.А. (доверенность от 02.03.2016)

от ответчика: Хабаров И.А. (доверенность от 26.09.2017)

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Курортмедсервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг" о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак по свидетельству РФ N 562223 в размере 8 506 800 руб. (с учетом частичного отказа от иска)

Иск мотивирован тем, что ответчик без согласия правообладателя незаконно использует в предпринимательской деятельности товарный знак по свидетельству N 562223 путем реализации биологически активной добавки к пище (БАД) "Капли Колыбельные".

Решением от 13 октября 2017 года по делу N А40-49900/2017 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражал, решение суда считает законным и обоснованным.

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого Арбитражного Апелляционного суда и Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, представители третьего лица в заседание не явились.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционных жалоб, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения оспариваемого решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец является правообладателем исключительных прав на товарный знак по свидетельству N 562223, дата подачи заявки: 25.09.2014, дата регистрации: 19.01.2016, в отношении товаров следующих классов МКТУ: 05-биологически активные добавки к пище.

В ходе мониторинга рынка по поручению истца была осуществлена контрольная закупка биологически активной добавки к пище (БАД) "Капли "Колыбельные" в ООО "Аптека от склада - Север" по адресу: г. Москва, ул. Генерала Кузнецова, д. 17. На этикетке, наклеенной на флакон, размещен изобразительный знак, сходный с товарным знаком по свидетельству о государственной регистрации N 562223, правообладателем которого является истец. На лицевой стороне картонной упаковки размещен изобразительный знак, сходный с товарным знаком по свидетельству о государственной регистрации N 562223, правообладателем которого является истец, на обратной стороне упаковки производителем продукции указано ООО "Йодные технологии и маркетинг", претензии по ее качеству принимает ООО "ПродуктСервис".

Согласно информации на упаковке (картонная упаковка) и приложенным к контрольной закупке БАД "Капли "Колыбельные" документам, полученным от аптеки по адресу: г. Москва, ул. Генерала Кузнецова, д. 17:

- кассовый чек с указанием стоимости БАД, место продаж;

- заказ с указанием стоимости БАД и производителя БАД;

- паспорт качества N 513 от производителя ООО "Йодные технологии и

маркетинг", выпущенный на партию N 2, с указанием названия БАД "Капли

"Колыбельные", названия производителя, даты производства, количество

произведенных БАД в этой партии;

- свидетельство о государственной регистрации БАД "Капли "Колыбельные" БАД "Капли "Колыбельные" произведены ООО "Йодные технологии и маркетинг" в составе товарной партии в флаконах по 50 мл. в общем количестве 50 040 шт. Дата выпуска 19.06.2016 г.

На основании анализа, приобретённых в ходе мониторинга рынка товаров (БАД) и документов, и с учетом того, что ООО "Курортмедсервис" разрешения на использование товарного знака по свидетельству о государственной регистрации N 562223 ООО "Йодные технологии и маркетинг" не давал, истец пришел к выводу, что данные товары являются контрафактной продукцией и обратился в суд с настоящим иском.

Согласно пункту 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Исходя из смысла статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, для установления факта незаконного использования товарного знака необходимо установить наличие сходства до степени смешения используемого ответчиками обозначения с зарегистрированным товарным знаком заявителя и установить однородность товаров, в отношении которых применяется соответствующее обозначение третьего лица и товарный знак заявителя.

Однородность признается по факту, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

С учетом разъяснений в пункте 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", и п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента N 32 от 05.03.2003, зарегистрированным Минюстом России 25.03.2003, N 4322, суд первой инстанции правомерно счел возможным возникновение у потребителя представления о принадлежности биологически активной добавки "Капли "Колыбельные", производимые ответчиком, содержащие обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству N 562223, к одному производителю.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что произведенные ответчиком ООО "Йодные технологии и маркетинг" биологически активные добавки к пище из партии с паспортом качества N 513, в соответствии со свидетельством о государственной регистрации биологически активной добавки "Капли "Колыбельные" N RU.77.99.11.003.Е.011434.11.14, содержащие обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству N 562223 являются контрафактными.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив размер предъявленной ко взысканию суммы компенсации, учитывая характер допущенного нарушения, степень вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, суд первой инстанции счел определенный истцом размер компенсации в размере 8 506 800 руб. соответствующим степени вины нарушителя, и удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению исходя из следующего.

Однородность товаров биологически активные добавки к пище, фармацевтические препараты, диетические вещества для медицинских целей, биологические препараты для фармацевтических целей установлена информационным письмом Роспатента от 05.11.2008 и Постановлением Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 8817/11 от 29.11.2011 г. по делу N А40-103027/10-12-654 о товарном знаке "Вечерние".

Производство и оборот биологически активных добавок регулируется СанПиН 2.3.2.1290-03 "Продовольственное сырьё и пищевые продукты. Гигиенические требования к организации производства и оборота Биологически активных добавок к пище (БАД)" от 20.06.2003.

В соответствии с СанПиН 2.3.2.1290-03 розничная торговля биологически активными добавками осуществляется не только через аптечные учреждения (аптеки, аптечные магазины, аптечные киоски и др.), но и через специализированные магазины по продаже диетических продуктов, продовольственные магазины.

Согласно п. 9 статьи 2 ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" "продовольственные товары - продукты в натуральном или переработанном виде, находящиеся в обороте и употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция, пиво и напитки, изготавливаемые на его основе, безалкогольные напитки, жевательная резинка, пищевые добавки и биологически активные добавки".

Биологически активные добавки к пище, а также обогащенные этими добавками продукты продаются в одних и тех же торговых точках, к которым относятся, в том числе, аптеки, в которых были осуществлены контрольные закупки контрафактного товара.

Таким образом, биологически активные добавки, детское питание, чаи, диетические вещества для медицинских целей, (спорные товары, для которых зарегистрированы спорные товарные знаки) относятся к одному роду (виду) товаров -продуктам питания.

Все эти продукты являются товарами широкого потребления, краткосрочного использования, могут реализовываться через розничную торговую сеть.

Биологически активные добавки используются для употребления вместе с пищей, и могут быть предназначены для введения в состав пищевых продуктов, как для взрослых, так и для детей до 14 лет, то есть, предназначены для одной группы потребителей.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно установил, что существует принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности биологически активных добавок к пище и относящихся к 5 классу МКТУ: фармацевтические препараты, диетические вещества для медицинских целей, детское питание, чаи, сборы лекарственных трав и биологические препараты для фармацевтических целей одному производителю.

Довод ООО "Йодные технологии и маркетинг" о том, что ответчик действовал в рамках агентских правоотношений, в связи с чем, является, ненадлежащим ответчиком, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как не подтвержденный достаточной совокупностью доказательств. Указанный довод был предметом исследования суда первой инстанции и ему была дана надлежащая правовая оценка с учетом имеющихся в материалах дела доказательств и правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13537/12 от 19.30.2013 по делу N А32-26605/2011, согласно которой нарушение исключительных прав вообще не является сделкой, в том числе совершенной агентом во исполнение указаний принципала, а порождает деликтное обязательство (обязательство вследствие причинения вреда), возникшее у предпринимателя вследствие нарушения исключительных смежных прав общества. Обязанность возместить вред, причиненный нарушением, не связана с исполнением или неисполнением договорных обязательств.

При этом, свидетельство о государственной регистрации биологически активной добавки "Капли "Колыбельные" было выдано 28.11.2014, в то время как агентский договор, на который ссылается заявитель жалобы был заключен только 28.04.2016.

Также суд первой инстанции правомерно отметил, что агентский договор от 02.09.2013 N 1/13 по предмету является договором на контрактное производство, что в совокупности с другими договорами, заключёнными ответчиком, и совершёнными им действиями свидетельствует об осуществлении совместной деятельности по производству и реализации контрафактной продукции.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что истец не является собственником товара, на котором были размещены спорные товарные знаки и предоставленных упаковках на обозрение суда имеются обозначения в качестве заказчика производства и товарный знак другого юридического лица ООО "Мерцана Сервис" не имеет правового значения, поскольку данное Общество является учредителем ООО "Курортмедсервис".

Принимая во внимание то, что ответчик не представил доказательств правомерного использования товарного знака истца, суд первой инстанции правомерно признал заявленные требования подлежащими удовлетворению.

В силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных тем же Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно пункту 4 этой же статьи правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как разъяснено в пункте 43.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного 11 Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принял решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Оснований для уменьшения начисленной истцом суммы компенсации у суда не имеется, учитывая длящийся характер правонарушения, неоднократность его совершения и объем выпущенной контрафактной продукции.

Доводы апелляционной жалобы ответчика были предметом исследования в суде первой инстанции, им была дана надлежащая правовая оценка с учетом имеющихся в материалах дела доказательств. Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному толкованию действующего законодательства.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки, апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 октября 2017 года по делу N А40-49900/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

О.Г. Головкина А.И. Трубицын