Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2017 г. N 09АП-59341/17

г. Москва

22 декабря 2017 г.

Дело N А40-5316/15

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Савенкова О.В.

судей Бондарева А.В., Панкратовой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ярахтиным А.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Кремень"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 по делу N А40-5316/15 (76-35), принятое судьей Чебурашкиной Н.П.,

по иску ООО "Кремень" (ИНН 2309101449, ОГРН 1062309026010)

к ООО "ЮгТехно" (ИНН 2348012922, ОГРН 1022304548320)

третье лицо: ОАО "ВЭБ-лизинг"

о замене товара ненадлежащего качества,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Мешков Г.Ф. по доверенности от 22.05.207г.;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кремень" (далее - ООО "Кремень", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЮгТехно" (далее - ООО "ЮгТехно", ответчик) об обязании заменить товар ненадлежащего качества - Бульдозер Mitsuber MB 160R, заводской номер машины (рамы) 13003:750184, двигатель N 1212G034545, 2013 года выпуска - на аналогичный, надлежащего качества.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2015 года по делу N А40-5316/2015 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2015 года решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.03.2016 решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы со ссылкой на то, что при рассмотрении дела не учтены представленные истцом экспертные заключения от 06.11.2014 N 360-03-14-299 и от 15.06.2015 N 360-03-15-076.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда города Москвы 30.10.2017 по делу N А40-5316/15 в удовлетворении требований первоначального и встречного исков отказано.

Не согласившись с решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение Арбитражного суда города Москвы отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении требований первоначального иска. Заявитель апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом первой инстанции норм материального права.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика требования апелляционной жалобы не признал. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителей истца и 3-го лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материала дела, 11 июня 2013 г. между ООО "Юг-Техно" (продавцом) и ОАО "ВЭБ-Лизинг" (покупателем) был заключен договор купли-продажи (далее - Договор купли-продажи) бульдозера Mitsuber MB 160R, 2013 г.в. для последующей передачи его в ООО "Кремень".

Между ООО "Кремень" (лизингополучателем) и ОАО "ВЭБ-лизинг" (лизингодателем) был заключен договор финансовой аренды (лизинга) N Р13-12443-ДЛ от 11.06.2013 г. (далее - Договор лизинга), в соответствии с которым лизингополучатель получил во временное владение и пользование бульдозер Mitsuber MB 160R, заводской номер машины (рамы) 13003:750184, двигатель N1212G034545, 2013 года выпуска, с правом последующего получения указанного товара в собственность (далее - Бульдозер).

По условиям указанных Договоров на основании п. 2 ст. 10 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге), п. 1 ст.670 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лизингополучатель вправе предъявлять непосредственно продавцу предмета лизинга требования к качеству товара по правилам договора купли-продажи с правами покупателя.

Истец сослался на то, что Бульдозер имеет существенные производственные дефекты, что делает невозможной эксплуатацию бульдозера.

На основании п. 4.1.2 Договора купли-продажи ответчик обязался обслуживать Бульдозер.

При этом истец указал на то, что ответчик допускал периодические задержки в обслуживании Бульдозера и отказывал в своевременном гарантийном ремонте (отказ в замене вышедшего из строя термостата, устранении течи форсунок, замена фильтра с подогревом на фильтр без подогрева в зимний период и т.д.), что повлекло периоды простоя Бульдозера.

Согласно п.5.1 Договора купли-продажи на бульдозер установлена гарантия в один год или 1500 мото-часов с даты подписания акта приема-передачи.

Акт приема-передачи подписан сторонами 25.07.2013 г.

Претензия по качеству товара направлена продавцу 16.07.2014 г. Число наработанных мото-часов согласно заключению эксперта от 06.11.2014 г. составляет 826.

Истец сослался на то, что в настоящее время Бульдозер не пригоден к эксплуатации в связи с дефектами, выявленными в течении гарантийного срока и в последующем.

04.08.2014 г. специалистом проведена проверка технического состояния Бульдозера, по результатам которого составлен акт, согласно которому: ДВС не набирает рабочую температуру, по причине неисправности термостата системы охлаждения, термостат постоянно находится в открытом состоянии, что приводит к циркуляции охлаждающей жидкости по большому кругу охлаждения; перегрев масла гидравлической системы свыше 100 С, по причине неисправности гидравлического насоса КПП. Резкий нагрев агрегата при начале работы. Разогрев более 100 С в течении 20-30 минут эксплуатации. При разогреве появляется резкий шум (вой) внутри корпуса двигателя. Предположительно кавитационное разрушение стенки корпуса либо заводской дефект, как следствие изменение внутренней геометрии насоса, что приводит к последующему кавитационному разогреву гидравлического масла.

Из-за указанных неисправностей Бульдозер признан непригодным к эксплуатации.

Кроме того, истец представил экспертные заключения от 06.11.2014 N 360-03-14-299 и от 15.06.2015 N 360-03-15-076.

Согласно заключению от 06.11.2014 N 360-03-14-299 число наработанных мото-часов составляет 826, выявленные неисправности обнаружены до окончания гарантийного срока обслуживания, являются заводским дефектом.

Претензия по качеству товара направлена истцом 16.07.2014, то есть в пределах гарантийного срока в 12 месяцев со дня подписания акта приема-передачи от 25.07.2013, установленного п.5.1 Договора купли-продажи.

Согласно заключению от 15.06.2015 N 360- 03-15-076 выявленные недостатки в процессе эксплуатации бульдозера являются заводским дефектом, не являются следствием несвоевременного гарантийного планового обслуживания, не зависят от наличия или отсутствия технического обслуживания, ремонт (устранение) указанных недостатков связан с демонтажом и разборкой крупных узлов и агрегатов бульдозера и возможен только в заводских условиях, с несоразмерно большими расходами и затратами. Пользователем Бульдозера какие-либо конструктивные изменения не вносились.

Таким образом, истец посчитал, что ответчик продал товар ненадлежащего качества.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции принял во внимание, что Бульдозер приобретен у ответчика 25.07.2013. Сторонами составлен акт приема передачи товара, в котором не указано замечаний по качеству передаваемого товара. В п.2 акта указано на отсутствие у изделия дополнительного оборудования.

Как указано в ст.ст.476, 477 ГК РФ продавец отвечает только за те недостатки переданного товара, которые возникли до момента передачи товара покупателю.

В силу п.2 ст. 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

При передаче товара покупателю составлен акт приема передачи товара, в котором не указано каких-либо замечаний и претензий по количеству и качеству передаваемого товара покупателю. К тому же в п. 2 акта указано на отсутствие у Бульдозера дополнительного оборудования, составлен фотоматериал передаваемого товара.

После возникновения претензий со стороны покупателя истца по качеству товара также составлен фотоматериал.

Давая оценку этим фотоматериалам, суд первой инстанции принял во внимание позицию ответчика о том, что в процессе эксплуатации Бульдозера внесены конструктивные изменения узлов и агрегатов Бульдозера путем крепления дополнительных металлических листов на рабочую поверхность отвала с целью увеличения его площади для увеличения производительности, что повлекло увеличение нагрузки на основные узлы и агрегаты изделия и привело к поломкам и неисправностям, на которые ссылается истец.

Ответчик направлял истцу ответы на поступающие претензии с обоснованиями отказа в проведении гарантийного ремонта.

Отклоняя доводы истца о непроведении ответчиком планового технического обслуживания Бульдозера, суд учел представленные ответчиком товарные накладные N 102 от 05.08.2013 и N 124 от 18.09.2013 о проведении соответствующих регламентных работ.

Таким образом, истец не доказал обстоятельства возникновения недостатков Бульдозера до момента передачи его истцу.

На основании ст. 475 ГК РФ если недостатки товара не оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Таким образом, продавец должен знать о недостатках товара до момента его передачи покупателю.

Ответчик указывал на то, что передавал товар надлежащего качества, все изменения конструкции произошли в период эксплуатации изделия истцом, за что ответчик не отвечает.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Требования об устранении недостатков или о замене товара, указанные в п. п. 1 и 2 ст. 475 ГК РФ, могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства.

На основании ст. 670 ГК РФ арендатор вправе предъявлять непосредственно продавцу имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды, требования, вытекающие из договора купли-продажи, заключенного между продавцом и арендодателем, в частности в отношении качества и комплектности имущества, сроков его поставки, и в других случаях ненадлежащего исполнения договора продавцом. При этом арендатор имеет права и несет обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом для покупателя, кроме обязанности оплатить приобретенное имущество, как если бы он был стороной договора купли-продажи указанного имущества. Однако арендатор не может расторгнуть договор купли-продажи с продавцом без согласия арендодателя.

В отношениях с продавцом арендатор и арендодатель выступают как солидарные кредиторы (статья 326 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором финансовой аренды, арендодатель не отвечает перед арендатором за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда ответственность за выбор продавца лежит на арендодателе. В последнем случае арендатор вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и арендодателю, которые несут солидарную ответственность.

То есть, истец неправильно определил способ защиты как лизингополучатель с учетом требований ст. 670 ГК РФ.

Так, истец не является собственником и покупателем по договору купли-продажи, в связи с чем не вправе предъявлять требования по п. 2 ст. 475 ГК РФ.

Представленные истцом в материалы дела заключения экспертов N 360-03-14-299 от 06.11.2014 и N 360-03-15-076 от 15.06.2015 не приняты судом первой инстанции внимание.

При этом суд первой инстанции принял во внимание, что в соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно заключениям экспертов N 360-03-14-299 от 06.11.2014 и N 360-03-15-076 от 15.06.2015 экспертиза проведена спустя год после окончания гарантийного срока, что свидетельствует о ее неправомерности, так как наступление дефектов, выявленных в ходе проведения экспертизы, произошли после окончания действия гарантийных обязательств.

В заключении указано на то, что выявленные неисправности наступили до окончания гарантийного срока.

Между тем, суд первой инстанции учел, что эксперт производил осмотр бульдозера спустя два года после начала его эксплуатации и спустя год после окончания гарантийного срока, и не имел возможности установить время наступления дефектов.

Единственная неисправность, выявленная указанными экспертизами, термостат, неисправность которого не является гарантийным случаем, поскольку термостат не является основным узлом или агрегатом.

Кроме термостата неисправность какого-либо узла или агрегата в ходе проведения экспертизы, не выявлено.

При этом эксперт утверждал, что неисправность термостата является заводским дефектом, что противоречит условиям гарантийного и сервисного обслуживания. Кроме того, выявлен шум, который согласно п. 2.6 условий гарантии не является гарантийным случаем.

В экспертном заключении указано, что гарантийный ремонт производился шесть раз, что противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно представленной в материалы дела сервисной книжке, сервисный ремонт проводился ответчиком два раза, после чего истец нарушил пункт 5.7 Договора купли-продажи, согласно которому гарантийное обслуживание не производиться в случаях не осуществления очередного (своевременного) планового технического обслуживания товара на станции технического обслуживания продавца уполномоченного на проведение соответствующих работ.

ООО "ЮгТехно" и ЗАО "Техномир" являются единственными официальными дилерами ООО "Митсубер" на территории Краснодарского края, в связи с чем только ООО "ЮгТехно" и ЗАО "Техномир" уполномочены производить техническое обслуживание, что подтверждается сертификатом N 0032/2012 от 13.06.2012, а также письмом ООО "Митсубер".

В последствии истец в нарушение п. 5.7 Договора купли-продажи продолжил проводить сервисное обслуживание у иных организаций, не уполномоченных проводить сервисное обслуживание.

Учитывая данные действия истца ответчик в одностороннем порядке прекратил гарантийное и сервисное обслуживание ввиду нарушения условий договора купли-продажи, о чем надлежащим образом уведомил истца уведомлением от 05.03.2014 N 10.

Истец не представил доказательства прохождения технического обслуживания Бульдозера у официального дилера.

В заключение эксперта указано что, пользователем Бульдозера какие-либо изменения в конструкцию не вносились, что также противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно фотоматериалу от 18.02.2014, составленному при проведении гарантийного и сервисного обслуживания, в процессе эксплуатации Бульдозера истцом внесены конструктивные изменения, а именно путем наварки дополнительных металлических листов на рабочую поверхность отвала с целью увеличения производительности, и, как следствие, нагрузки на бульдозер, а также на основные узлы и механизмы. Кроме того, наваренные металлические листы перекрыли приток воздуха к радиатору, что послужило повышению рабочей температуры Бульдозера.

Данные обстоятельства подтверждаются официальными письмами, направленными 05.03.2014 истцу и ООО "Митсубер", в которых отражен факт внесения изменений в конструкцию Бульдозера.

Согласно п. 10 страницы 3 экспертного заключения N 360-03-15-076 от 15.06.2015 экспертиза проводилась путем визуального осмотра, измерения температуры и фотографирования. Однако в заключении отсутствует фотоматериал, который является неотъемлемой часть экспертизы, заключение эксперта представлено в материалы дела частично.

Кроме того, при проведении экспертизы нарушены п. 5.13 Договора купли-продажи, а также права ответчика, который не уведомлен о времени и месте проведения экспертизы, не предоставлена возможность поставить вопросы эксперту и удостовериться какой бульдозер предоставлен к осмотру эксперту.

Учитывая указанные противоречия определением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2016 по делу была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Лаборатория судебных экспертиз" и ФБУ Краснодарская ЛСЭ Министерства юстиции РФ.

14.06.2017 в материалы дела поступило сообщение от экспертного учреждения N 2145/12-3/13.2 от 02.06.2017 о невозможности дать заключение по определению наличия неисправностей в связи с несообщением эксперту места нахождения бульдозера.

Из представленного в материалы дела экспертного заключения N 119/13.4 от 05.07.2017 ООО "Лаборатория судебных экспертиз" видно, что бульдозер Mitsuber MB 160R, заводской номер машины (рамы) 13003:750184, двигатель 1212G034545 имеет конструктивные изменения рабочего оборудования (отвала) в виде наваренных слева и справа полос метала шириной 100 мм каждая.

Изучением представленных фотографий экспертом установлено, что Бульдозер, помимо установленных в результате осмотра изменений, также имел конструктивные изменения рабочего оборудования (отвала) в виде наваренной полосы металла с усилителями в верхней части отвала. К моменту экспертного осмотра данные изменения демонтированы, присутствуют следы демонтажа.

В ходе проведения судебной экспертизы произведен демонтаж щитка приборов с целью установления заводских пломб, свидетельствующих о том, что установленная величина наработки (937 м/ч) является достоверной.

Экспертом установлено, что пломбы отсутствуют, то есть определить достоверность наработки в 937 м/ч не представляется возможным.

Согласно сервисной книжке п. 1.2 условия гарантии: в случае выявления эксплуатации машины с неработающим счетчиком м/ч, гарантия на машину полностью утрачивается.

Отсутствие заводских пломб счетчика м/ч свидетельствует о том, что истец обратился в суд с настоящими исковыми требованиями по истечению гарантийного срока и условий гарантии.

В соответствии с п. 1.3 условий гарантии на специфические составные части, агрегаты и детали машины устанавливается гарантийный срок 6 месяцев или 500 мото-часов.

На основании п. 5.13 Договора купли-продажи при выявлении заводского неустранимого брака - по выбору покупателя производится замена товара в разумный срок, не превышающий одного календарного месяца.

В силу п. 2.4 условий гарантии - гарантийному обслуживанию подлежат машины, эксплуатируемые без нарушений правил, изложенных в "Руководстве по эксплуатации" и "Сервисной книжке", проходящих обслуживание на авторизированных сервисных центрах дистрибьютора.

Кроме того, ответчиком в материалы дела представлены отчет инженера-механика ООО "ЮгТехно" во исполнения приказа N 17 от 25.06.2017 с приложением фото и видео материала, из которого следует, что Бульдозер исправно работал, под управлением оператора осуществлял перемещение песка.

Данный факт подтверждает, что Бульдозер исправно работает, неисправности в бульдозере отсутствуют.

Отклоняя заявленное истцом ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы, суд первой инстанции указал на отсутствие оснований, предусмотренных ст. 82 АПК РФ.

Экспертным заключением N 119/13.4 от 05.07.2017 установлено, что Бульдозер имеет конструктивные изменения рабочего оборудования (отвала) в виде наваренных слева и справа полос метала шириной 100 мм каждая. Изучением предоставленных эксперту фотографий установлено, что Бульдозер помимо установленных в результате осмотра, также имел конструктивные изменения рабочего оборудования (отвала) в виде наваренной полосы металла с усилителями в верхней части отвала. К моменту экспертного осмотра данные изменения демонтированы, присутствуют следы демонтажа.

В ходе проведения судебной экспертизы, произведен демонтаж щитка приборов с целью установления заводских пломб, свидетельствующих о том, что установленная величина наработки (937 м/ч) является достоверной. В результате установлено, что пломбы отсутствуют, то есть определить достоверность наработки в 937 м/ч не представляется возможным.

Таким образом, оснований для проведения повторной судебной экспертизы не имеется.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом нарушены п.п. 5.7; 5.10;5.13 Договора купли-продажи, п.п. 1.2;1.3;2.4 "Условий гарантии", являющиеся неотъемлемой частью Договора купли-продажи.

Так, при нарушении одного из указанных пунктов гарантийное обслуживание не производится, гарантийные обязательства прекращаются.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

Ходатайство заявителя апелляционной жалобы о назначении по делу экспертизы отклонено судом апелляционной инстанции в виду отсутствия оснований для ее проведения. В материалах дела имеется заключение экспертизы ООО "Лаборатория судебных экспертиз" от 05.07.2017 г. (т. 3 л.д. 85-102).

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 по делу N А40-5316/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Савенков

Судьи

А.В. Бондарев Н.И. Панкратова