Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2017 г. N 08АП-15758/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 апреля 2018 г. N Ф04-685/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

25 декабря 2017 г.

Дело N А46-5323/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-15758/2017, 08АП-15759/2017) Бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162", Департамента образования Администрации города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 23 октября 2017 года по делу N А46-5323/2017 (судья Баландин В.А.), по иску общества с ограниченной ответственностью ПСК "ОЦПО" (ИНН 5507228210, ОГРН 1115543045310) к Бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162" (ИНН 5505022453, ОГРН 1025501173840), при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента образования Администрации города Омска

о взыскании задолженности и неустойки,

при участии в судебном заседании:

от Бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162" - директор Чубарева И.Н. (приказ N 553-кр от 29.08.2017);

от общества с ограниченной ответственностью ПСК "ОЦПО" - представитель Родина О.А. по доверенности от 10.01.2017 сроком действия на один год;

от Департамента образования Администрации города Омска - представитель Каравай К.И. по доверенности N 02-13/69-к от 31.07.2017 сроком действия на один год,

установил:

общество с ограниченной ответственностью ПСК "ОЦПО" (далее - ООО "ПСК "ОЦПО", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162" (далее - БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162", ответчик) о взыскании стоимости дополнительных работ в сумме 723 457 руб. 66 коп., пени за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 186 742 руб. 10 коп., 208 412 руб. 52 коп. задолженности за выполненные работы, удержанных в счет неустойки за просрочку выполнения работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент образования Администрации города Омска (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 23 октября 2017 года по делу N А46-5323/2017 исковые требования удовлетворены частично: с БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162" в пользу ООО "ПСК "ОЦПО" взыскано 723 457 руб. 66 коп. задолженности, 181 392 руб. 85 коп. неустойки, 28 311 руб. 66 коп. расходов по оплате услуг эксперта, 19 564 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162" и департамент образования Администрации города Омска обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить в части удовлетворения исковых требований и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционных жалоб указывают, что истцом не представлены доказательства приостановления работ до получения от заказчика согласия на выполнение дополнительных работ, равно как и доказательства получения соответствующего согласия БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162". Истец не доказал необходимость выполнения спорных работ. Отмечают, что стоимость дополнительных работ превышает допустимые 10 % от цены контракта, что противоречит требованиям статьи Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Полагают, что при отсутствии заключенного с соблюдением предусмотренных Законом N 44-ФЗ требований контракта на выполнение спорных работ, выполнение соответствующих работ не может повлечь возникновение неосновательного обогащения.

От БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу департамента.

ООО "ПСК "ОЦПО" в письменных отзывах на апелляционные жалобы просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика и третьего лица поддержали требования, изложенные в своих апелляционных жалобах, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Представитель истца просил отказать в удовлетворении жалоб.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

По результатам открытого аукциона в электронной форме (номер закупки 0152300011916000056) между БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162" (заказчик) и ООО ПСК "ОЦПО" (подрядчик) заключен договор N Ф.2016.58229 от 28.04.2016, по условиям которого подрядчик обязался в срок до 01.05.2016 выполнить работы по замене оконных блоков и ремонту фасада на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Лобкова, д. 2, а заказчик - принять и оплатить результат работы (пункт 1.1. договора).

Цена договора согласована в пункте 2.1 в сумме 8 345 000 руб. и включает стоимость материалов, расходы на использование машин, механизмов, расходы по доставке материалов (пункт 2.3).

Работы, предусмотренные контрактом, были выполнены ООО ПСК "ОЦПО" и приняты БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162":

- 12.07.2016 - работы по замене оконных блоков на сумму 3 717 181 руб. 96 коп.;

- 29.08.2016 - работы по ремонту фасада на сумму 4 054 042 руб. 22 коп.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 общая стоимость работ составила 7 771 224 руб. 18 коп. Как пояснил истец, удешевление работ произошло в связи с завышением объема в проектно-сметной документации.

В обоснование иска истец указал, что в рамках исполнения контракта ООО ПСК "ОЦПО" было выявлено отсутствие в технической документации необходимых объемов работ (устройство металлической обрешетки из оцинкованного профиля) и неотражение в смете материалов для их проведения (крепежный профиль, кляймер крепежный, кронштейн ККУ-90, саморез кровельный, рамный дюбель).

В этой связи истец выполнил дополнительные неучтенные в первоначальной смете, работы, на выполнение которых затрачено:

- 399 984 руб. - стоимость материала профиля фасадного в количестве 4 800 м, принятого ответчиком по универсальному передаточному документу N 2615 от 16.08.2016;

- 69 760 руб. - стоимость саморезов для крепления фасадного профиля, переданных по универсальному передаточному документу N 2616 от 16.08.2016;

- 399 964 руб. - стоимость крепежных материалов, использованных в работе и переданных ответчику по универсальному передаточному документу N 4653 от 07.12.2016.

Указанная стоимость материалов возмещена ответчиком.

Между тем, ответчик отказался оплатить стоимость выполнения дополнительных работ по устройству металлической обрешетки из оцинкованного профиля, которая согласно локальному сметному расчету составила 723 457 руб. 66 коп. Указанные работы предъявлены к оплате по акту от 31.10.2016 формы КС-2.

Кроме того, в обоснование иска указано следующее.

Согласно пункту 2.7 договора оплата выполненных работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 дней с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры (счета).

Пунктом 8.2 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Как указывалось выше, работы по контракту были приняты заказчиком 12.07.2016 (работы по замене оконных блоков) и 29.08.2016 (работы по ремонту фасада).

Оплата выполненных работ произведена ответчиком с нарушением установленного контрактом срока, в подтверждение чего представлены платежные поручения (л.д. 31-44 т. 1).

В связи с чем, ООО "ПСК "ОЦПО" просит взыскать неустойку, которая по состоянию на 15.03.2017 по расчетам истца составила 186 742 руб. 10 коп.

Согласно пункту 1.3 договора срок (период) выполнения работ - с момента заключения договора по 01.05.2016.

Истец указывает, что ответчик произвел оплату работ по контракту за вычетом неустойки в сумме 208 412 руб. 52 коп., начисленной за период с 08.06.2016 по 29.08.2016 в связи с просрочкой сдачи работ истцом, с чем последний не согласен.

Ссылаясь на то, что оплата стоимости дополнительных работ ответчиком не произведена, работы, принятые по договору оплачены ответчиком с нарушением установленных сроков, удержание ответчиком неустойки за нарушение сроков сдачи работ неправомерно, ООО ПСК "ОЦПО" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, считает исковые требования подлежащими удовлетворению частично.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктами 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что работы, предусмотренные контрактом, истцом были выполнены, приняты и оплачены заказчиком.

В настоящем иске истец ссылается на то, что спорные работы (устройство металлической обрешетки из оцинкованного профиля) не были учтены в технической документации, необходимость их проведения обнаружена подрядчиком в ходе проведения строительных работ.

Письмом от 04.05.2016 N 16 ООО "ПСК "ОЦПО" уведомило ответчика о необходимости увеличения объемов работ.

05.05.2016 письмом N 21 БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа N 162" известило истца о необходимости выполнения работ в рамках согласованной сметы, поскольку увеличение объемов работ не предусмотрено контрактом.

24.05.2016 истец повторно указал БОУ г. Омска "Средняя общеобразовательная школа 162" на невозможность выполнения работ по причине отсутствия в смете необходимых позиций.

На обращение истца об увеличении объемов работ по договору департамент образования Администрации города Омска в письме от 24.05.2016 N Исх-ДО/5296 указал на ведение работ по подготовке локальных сметных расчетов на проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором N Ф.2016.58229 от 28.04.2016. Отметил, что после согласования дополнительных смет в департаменте финансов и контроля Администрации города Омска с ООО "ПСК "ОЦПО" будет заключен договор на проведение дополнительных работ (л.д. 53 т.1).

Кроме этого, как пояснил истец, по факту принятия материалов, необходимых для выполнения работ, сторонами подписаны передаточные акты и выставленные на их оплату счета оплачены в полном объеме, что подтверждается материалами дела (л.д. 56, 51, 67, 72-77 т.1).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно указал, что установленная законом обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства подрядчиком исполнена.

Доводы ответчика и третьего лица о том, что работы не подлежит оплате, поскольку их выполнение не было предусмотрено заключенным контрактом, а оплата работ приведет к нарушению установленного Федеральным законом N 44-ФЗ порядка, суд отклоняет.

С целью определения необходимости проведения дополнительных работ, зафиксированных в акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.2016, по настоящему делу была проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

- предусмотрено ли условиями договора N Ф.2016.58229 от 28.04.2016 (сметной документацией) выполнение подрядных работ в здании расположенном по адресу: Омск, ул. Лобкова, д. 2, выполнение работ, поименованных в акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.2016?

- фактически выполнены ли работы, поименованные в акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.2016? Если да, то какова их рыночная стоимость в ценах по состоянию на 2 квартал 2016 года?

- возможно ли было выполнение работ, указанных в договоре N Ф.2016.58229 от 28.04.2016 (сметной документации), без выполнения дополнительных работ, поименованных в акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.2016?

В заключении N 1508-17 экспертами общества с ограниченной ответственностью "Архбюро91" сделаны следующие выводы: работы, поименованные в акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.2016 фактически выполнены; выполнение работ, указанных в договоре N Ф.2016.58229 от 28.04.2016 (сметной документации), без выполнения дополнительных работ, поименованных в акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.2016, было невозможно для данного здания старой постройки со стенами из кирпича и фасадной поверхностью из керамических плит, требующих высоких критериев точности по вертикальным швам на всю высоту фасада и по прямолинейности всей плоскости каждого из фасадов.

При оценке указанного экспертного заключения суд не усматривает оснований для сомнения в его относимости и допустимости как доказательства в арбитражном процессе.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию экспертов.

Оснований полагать, что выводы проведенной по делу экспертизы являются недостоверными, либо, что экспертиза проведена с нарушением норм действующего законодательства, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, необходимость выполнения дополнительных работ подтверждается экспертным заключением.

Доводы ответчика и третьего лица в соответствующей части судом апелляционной инстанции отклоняются, как противоречащие материалам дела.

Доказательств и обоснования того, что без выполнения спорных работ результат, на достижение которого направлено заключение контракта, был бы достигнут, не представлено.

Факт выполнения истцом вышеназванных дополнительных работ ответчиком не оспаривается (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Стоимость спорных работ определена на основании локального сметного расчета (л.д. 58 т. 1), ответчиком и третьим лицом не опровергнута.

По правилу пункта 2 статьи 34 Закон N 44-ФЗ цена контракта является твердой. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Целями регулирования Закона N 44-ФЗ являются, в том числе предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

Необходимость выполнения работ, стоимость которых предъявлена к оплате в рамках настоящего дела, для достижения цели, из которой стороны исходили при заключении контракта, установлена в ходе судебного разбирательства и ответчиком не оспорена.

Напротив, результаты судебной экспертизы подтверждают невозможность выполнения работ, согласованных в контракте и сметной документации, без выполнения дополнительных работ, для данного конкретного здания.

С учетом того, что необходимость дополнительных работ, выполненных истцом для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также наличие у данных работ потребительной стоимости, ответчиком не опровергаются, отказ в их оплате со ссылкой на несоблюдение требований Закона N 94-ФЗ (впоследствии - Закона N 44-ФЗ), принятого в обеспечение одних публичных интересов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба муниципальной собственности и вопросов социального обеспечения населения (определение ВС РФ от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338).

Как следует из акта КС-2 от 31.10.2016, стоимость работ определена с учетом коэффициента снижения к аукциону (л.д. 46 т.1).

Учитывая, что истец, действуя разумно и добросовестно, уведомлял заказчика о необходимости выполнения работ, проведение нового конкурса на дополнительные работы не находится в его компетенции, а заказчик не обосновал возможность проведения данного конкурса, исходя из специфики спорных работ (то есть, возможность и целесообразность их проведения иным подрядчиком), в условиях, когда материалы для их выполнения были приняты заказчиком и оплачены, не имеется оснований полагать, что требуя оплаты дополнительных работ, истец приобретает незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 44-ФЗ.

По смыслу приведённых норм права в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, исковые требования в сумме 723457.66 руб. удовлетворены судом первой инстанции обоснованно.

Доводы жалобы о том, что исходя из того, что в исковом заявлении указано на то, что стоимость дополнительных работ составила 1478872,57 руб., в том числе: стоимость материалов: 399984, руб., 69760 руб., 399964 руб., следовательно, стоимость работ определена истцом неправильно, суд отклоняет.

Как пояснил представитель истца, в исковом заявлении была допущена опечатка в указании суммы 1478872,57 руб.

Как указано выше, стоимость выполнения работ определена в акте КС-2 с учетом применения коэффициента снижения к аукциону. Обоснованность данной суммы ответчиками в ходе судебного разбирательства не оспорена.

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции отклоняет.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки по состоянию на 15.03.2017 в сумме 186 742 руб. 10 коп. за нарушение сроков оплаты ответчиком работ, принятых по контракту.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 8.2 договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Поскольку просрочка ответчиком исполнения обязательств по оплате выполненных работ подтверждается материалами дела (л.д. 31-44 т. 1), требования истца о взыскании неустойки удовлетворены судом.

При этом суд первой инстанции посчитал обоснованным требование истца в указанной части в сумме 181 392 руб. 85 коп. за период просрочки с 22.07.2016 по 28.12.2016, в связи с отсутствием оснований для начисления пени на сумму задолженности в размере 208 412 руб. 52 коп.

Указанные выводы не являются предметом апелляционного обжалования, в силу чего не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции, который не вправе выходить за пределы апелляционного обжалования по собственной инициативе (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"). Также, не является предметом апелляционного обжалования отказ в удовлетворении иска о взыскании 208 412 руб. 52 коп., удержанных ответчиком в счет оплаты неустойки за просрочку выполнения работ.

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 23 октября 2017 года по делу N А46-5323/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Е.Н. Кудрина