Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2017 г. N 09АП-58547/17

г. Москва

25 декабря 2017 г.

Дело N А40-78652/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Чадамба А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2017 по делу N А40-78652/17, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-731)

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к Московское УФАС России

третье лицо: ООО "Полисан"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	ПАО "Мосэнергосбыт"- Конюшкевич Л.Ю. дов. от 05.09.2017
от ответчика:	Московское УФАС России- Дмитириев П.Б. дов. от 24.10.2017

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Москве, Управление) о признании недействительным решения и предписания от 28.03.2017 г. по делу 1-10- 2071/77-16.

Решением от 20.09.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.

Не согласившись с решением суда, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, судом неверно применены нормы материального права, так как объем безучетного потребления следует определять в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, исходя из того, что в сутках 24 часа, а не положениями договора между сторонами, которым определено количество часов работы токоприемников. Кроме того, судом не учтено, что вывод о безучетном потреблении сделан в результате обнаружения неисправности измерительного трансформатора, следовательно данные учета искажались.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, считает решение суда незаконным и необоснованным, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела, в суд не явился. Дело рассмотрено в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица по делу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО "Полисан" и ПАО "Мосэнергосбыт" заключен и действует договор нергоснабжения от 07.12.2011 N 95982469 (далее - договор энергоснабжения), по которому электричеством снабжается объект, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Вавилова, д.9.

Учет потребленной электрической энергии на указанном объекте производится на основании данных приборов учета N 04374921.

17.06.2016 ПАО "Мосэнергосбыт" провело проверку приборов учета на объекте ООО "Полисан".

ПАО "Мосэнергосбыт" составлен акт проверки узла учета электроэнергии N ТД/31-4667/16 от 17.06.2016 по прибору учета N 0437492.

Согласно указанному акту в ходе проверки указанного прибора учета выявлены следующие нарушения: при наличии напряжения и нагрузки на всех трех фазах потребителя интерфейс счетчика не индифицирует ток, напряжения и нагрузку на фазах 2 и 3; при проведении инструментальной проверки пломба "ЭМ 699" демонтирована инспектором ПАО "Мосэнергосбыт".

По результатам проверки ПАО "Мосэнергосбыт" составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 20.06.2016 N 23 (N 23Ю-044434-069) в отношении прибора учета N 04374921.

Объем потребленной Объектом ООО "Полисан" электрической энергии определен ПАО "Мосэнергосбыт" в соответствии с абзацем 3 пункта 195 Основных положений, а именно с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании Акта о неучтенном потреблении электрической энергии выставило ООО "Полисан" счет от 21.06.2016 N 42 в размере 638 744, 15 руб. без НДС.

Вместе с тем, по расчетам ООО "Полисан", сделанном на основании договора, стоимость безучетного потребления электрической энергии составила 218 416, 57 руб.

В УФАС по Москве от ООО "Полисан" поступила жалоба на действия ПАО "Мосэнергосбыт".

Управление, рассмотрев жалобу ООО "Полисан" установило, что ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы.

Решением Управления ФАС по городу Москве от 28.03.2017 г. по делу 1-10- 2071/77-16 ПАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ), выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы на территории, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также ограничения режима потребления электрической энергии объектом ООО "Полисан", расположенным по адресу: г. Москва, ул. Вавилова, 9, результатом которого явилось ущемление интересов ООО "Полисан".

Предписанием от 28.03.2017 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; отозвать акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 23 (N 23Ю-044434-069) от 20.06.2016, письмо от 21.06.2016 N ИП/31-3315/16, направленное в адрес ООО "Полисан" с приложением счета от 21.06.2016 N 42.

Полагая оспариваемые решение и предписание от 28.03.2017 незаконными, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения, Правила N 442) безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно п. 195 Правил N 442 стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии установлен п. 195 Правил N 442 и определяется с применением расчетного способа, предусмотренного п/п "а" п. 1 приложения N 3 к упомянутым Правилам.

В соответствии с п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=PMaKC*T, где: Рмакс -максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки;

в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с п. п. 166, 178, 179 и 181 Правил N 442 подлежат применению указанные в приложении N 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п. 195 Правил N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8760 часов.

Из материалов дела следует, что стороны в Приложении N 2 к Договору энергоснабжения согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте ООО "Полисан", в месяц 300 часов, что соответствует 10 часам в сутки.

Таким образом, объем безучетного потребления электрической энергии ПАО "Мосэнрегосбыт" должно было рассчитывать с учетом положений договора.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части повторяют доводы заявителя, изложенные в суде первой инстанции и получили оценку в судебном решении.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в рассматриваемом случае приложение N 2 к Договору энергоснабжения не только не противоречит п. 195 Правил N 442, п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам.

Кроме того, из п. 84 Правил N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Из п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

В этой связи, учитывая, что при заключении договора стороны не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора стороны должны соблюдать договорное условие так же, как и императивную норму.

В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - абонента.

Судом первой инстанции правомерно указано, что п. п. 194, 195 Правил N 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов.

Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8760 часов, времени, вопреки доводам заявителя.

Из буквального толкования подпункта "а" пункта 1 Приложения N 3 к Правилам N 442 не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из числа часов работы оборудования 24 часа в сутки. Напротив, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются по формуле с применением изменяемой величины "Т".

Указанным подпунктом установлено, что количество часов в расчетном периоде не должно превышать 8760 часов (24 часа в сутки * на 365 дней в году). При этом минимальное количество часов в расчетном периоде данным пунктом не установлено.

Доказательств работы энергопринимающего оборудования ООО "Полисан" в круглосуточном режиме, заявителем не представлено, в актах от 17.06.2016 и от 20.06.2017 не отражено.

Таким образом, доводы заявителя жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку свидетельствуют о неправильном толковании подлежащих применению норм права.

Поскольку ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "Полисан" согласовали количество часов работы токоприемников 300 часов в месяц, что соответствует 10 часам в сутки, количество часов безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Полисан" было необходимо принимать исходя из произведения количества суток в период безучетного потребления и количества часов в период безучетного потребления, согласованного в приложении N 2 к договору энергоснабжения: 184 сут. * 10 ч. = 1840 ч

ПАО "Мосэнергосбыт" неверно определил объем безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Полисан", и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления им электрической энергии. В действиях ПАО "Мосэнергосбыт" имеется нарушение ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Управлением в оспариваемых решении и предписании также обоснованно указано, что составление акта о неучтенном потреблении энергии и направлении счета на оплату безучетного потребления энергии осуществлены ПАО "Мосэнергосбыт" с нарушением процедуры и безосновательно, так как не направляло в адрес ООО "Полисан" уведомлений о введении ограничения режима потребления электрической энергии и не инициировало введение ограничения режима потребления электрической энергии в отношении объекта ООО "Полисан". Кроме того, было установлено, что ООО "Полисан" не нарушало целостность пломбы на приборе учета и не могло самостоятельно выявить неисправность прибора учета, не срывая контрольной пломбы.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС по Москве приняты и вынесены в рамках компетенции Управления, с соблюдением норм закона, не препятствуют осуществлению деятельности заявителя и не нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы о том, что причиной безучетного потребления энергии явилось искажение данных учета, также не исключает применение условий Договора при подсчете объема безучетного потребления.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащую удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.09.2017 по делу N А40-78652/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов