Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2017 г. N 09АП-56160/17

г. Москва

25 декабря 2017 г.

Дело N А40-130492/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей:	Захарова С.Л., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Д.И.Матетой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ГУП г. Москвы "Мосремонт" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19 сентября 2017 по делу N А40-130492/17 (84-1165) судьи Сизовой О.В.

по заявлению: ГУП г. Москвы "Мосремонт"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "ТрансРегионСервис",

2) Департамент г.Москвы по конкурентной политике,

3) АО "Управление механизации N 4"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Родин А.А. дов. от 15.06.2017.

от ответчика: Челидзе М.Е. дов. от 04.09.2017.

от третьих лиц: 1) не явился, извещен;

2) не явился, извещен;

3) Зиберт Е.В. дов. от 05.05.2017.

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие города Москвы "Мосремонт" (далее предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы (далее налоговый орган) о признании незаконным решение по делу N ВП -354/17 от 05.07.2017 г. в части признания в действиях ГУП г.Москвы "Мосремонт" нарушений частей 1, 9 ст.70 Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе).

Решением арбитражного суда 19.09.2017 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, предприятие обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель АО "Управление механизации N 4" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители ООО "ТрансРегионСервис", Департамента г.Москвы по конкурентной политике в судебное заседание не явились. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России потупило обращение ООО "ТрансРегионСервис" содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российское Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях ГУП города Москвы "Мосремонт" (далее - Заказчик) при проведении Департаментом города Москвы по конкурентной политике (далее - Уполномоченный, орган), Заказчиком, аукционной комиссией ГУП города Москвы "Мосремонт" (далее Аукционная комиссия), ОАО "Единая электронная торговая площадка" (далее -Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по локализации и реабилитации загрязненных участков территории (г.Москва, ЮВАО, территория, ограниченная проектируемыми проездами 3712 и 4386, а также левым берегом Москвы-реки) (номер извещения 0173200001417000141 ) (далее - Аукцион).

Комиссией ФАС России установлено, что в соответствии с извещением о проведении Аукциона, документацией об Аукционе, протоколами, составленными при осуществлении закупки: извещение о проведении Аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 07.04.2017; начальная (максимальная) цена контракта - 2 168 104 849,60 рублей; на участие в Аукционе подано 5 заявок от участников закупки; к участию в Аукционе допущено 5 участников закупки; дата проведения Аукциона - 02.06.2017; победителем Аукциона признано ООО "ТрансРегионСервис"

Государственный контракт заключен с АО "Управление механизации N 4" 23.06.2017 г. по цене 2 016 337 510,13 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 07.06.2017 г. N 0173200001417000141-3 ООО "ТрансРегионСервис" признан победителем Аукциона.

Вместе с тем, в соответствии с протоколом от 23.06.2017 г. N 0173200001417000141-8 Заказчиком принято решение об отказе от заключения государственного контракта с обществом с указание, что банковская гарантия от 19.06.2017 N 1805/БГ выданная ООО Банк БКФ" представленная обществом, является не надлежащей.

05.07.2017 г. ФАС России вынесено решение по делу N ВП-354/17 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства РФ о контрактной системе.

Антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ГУП г.Москвы "Мосремонт" нарушений частей 1, 9 ст.70 Закона о контрактной системе.

Не согласившись решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе), контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в рамках предоставленных полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.70 Закона о контрактной системе, по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных ст.70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно ч.2 ст.70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно ч.3 ст.70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, и подписанные усиленной электронный подписью указанного лица.

Согласно ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч.1 ст.45 Закона о контрактной системе, заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

При этом частями 2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе установлены условия (требования) к содержанию таких банковских гарантий.

Согласно ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

* отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

* несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

* несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя),: документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем

Согласно п.9.4 проекта Контракта, предусмотрено включение в банковскую гарантию условия об обеспечении уплаты предусмотренных Контрактом неустоек (штрафов, пеней), а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащем исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту.

В соответствии с представленной копией Банковской гарантии N 1805/БГ от 19.06.2017 г. ООО "Банк БКФ" приняло на себя обязательство уплатить по первому письменному требованию Бенефициара денежную сумму в размере 216 810 484,96 руб., в случае, если Принципал (ООО "ТрансРегионСервис") не исполнит или исполнит ненадлежащим образом обязательства, предусмотренные Контрактом на выполнение работ по локализации и реабилитации загрязненных участков территории (г. Москва. ЮВАО, территория, ограниченная проектируемыми проездами 3712 и 4386, а также левым берегом Москвы-реки, заключаемым на основании Протокола подведения итогов аукциона в электронной форме N 3 от 07.06.2017 г. (номер закупки: 01732000014! 7000141), далее именуемым "Контракт".

Суд обоснованно принял во внимание то обстоятельство, что письмом ООО "Банк БКФ" от 20.06.2017 г. за исх. N 17-09-996 Банк подтвердил, что в соответствии с Решением Инвестиционного комитета ООО "Банк БКФ" от 15 июня 2016 г. (Протокол N 0897) ООО "ТрансРегионСервис" предоставлена безотзывная Банковская гарантия N 1805/БГ от 19 июня 2016 г., с предельным размером обязательств 216 810 484,96 руб. до 01 февраля 2018 г. (включительно).

На основании изложенного, суд правомерно согласился с выводом антимонопольного органа, о том, что банковская гарантия ООО "ТрансРегионСервис" не противоречит требованиям Закона о контрактной системе, и содержит условие об уплате по первому письменному требованию бенефициара (Заказчика) денежной сумме, если принципал (Заявитель) не исполнит или исполнит не надлежащим образом обязательства, предусмотренные контрактом.

При этом, ссылка заявителя на судебные акты по делу N А40-180944/15 обоснованно отклонены, так как указанное дело не является преюдициальным и не может служить основанием для признания выводов антимонопольного органа не обоснованными.

В связи с чем, Заказчик неправомерное принял решение об отказе от заключения контракта с Заявителем, что является нарушением положений ч.1 ст.70 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.14 ст.70 Закона о контрактной системе, контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона. В случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона. В случае согласия этого участника заключить контракт этот участник признается победителем такого аукциона и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения, предложенных этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя такого аукциона уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 9 ст. 70 Закона о контрактной системе контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Запрет на заключение контракта в течение десяти дней с даты размещения в ЕИС протокола подведения итогов электронного аукциона предусмотрен в целях обеспечения возможности обжалования участниками закупок результатов проведения электронного аукциона и защиты своих прав и законных интересов. Указанный запрет позволяет контрольному органу в сфере закупок осуществить рассмотрение жалобы, провести проверку и, в случае выявления нарушений, выдать обязательное для исполнения предписание для устранения допущенных нарушений.

23.06.2017 г. протокол отказа от заключения государственного контракта с ООО "ТрансРегионСервис" размещен в ЕИС. Также 23.06.2017 г. заключен государственный контракт с АО "Управление механизации N 4".

Учитывая изложенное, действия Заказчика, заключившего государственный контракт с АО "Управление механизации N 4" менее через 10 дней после отказа от заключения государственного контракта с ООО "ТрансРегионСервис" повлекли невозможность победителя электронного аукциона воспользоваться правом на обжалование действий Заказчика, отказавшегося от заключения контракта.

Таким образом, действия Заказчика, заключившего государственный контракт в нарушение десяти дневного срока, нарушают положения ч.9 ст.70 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В силу ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.09.2017 по делу N А40-130492/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева С.Л. Захаров