Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 г. N 10АП-17541/17

г. Москва

26 декабря 2017 г.

Дело N А41-55816/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Диаковской Н.В.

Судей Иевлева П.А., Панкратьевой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ефимовым А.В.,

при участии в заседании:

от ОАО "ЭнергосбыТ Плюс": Никульчак В.Ф. по доверенности от 13 июня 2017 года; Дяглева Н.В по доверенности от 28 ноября 2016 года;

от Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации: Мельник А.Н. по доверенности от 28 августа 2017 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс" на решение Арбитражного суда Московской области от 13 октября 2017 года по делу N А41-55816/17, принятое судьей Криворучко Е.С.,

по заявлению ОАО "ЭнергосбыТ Плюс"

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации

об отмене постановления о наложении штрафа,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс" (далее - заявитель, ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением об отмене постановления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, административный орган) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-19.5-1039/00-21-17, предусмотренном ч. 2.3 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Московской области от 13 октября 2017 года по делу N А41-55816/17 в удовлетворении заявления отказано (т. 2 л.д. 150-153).

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

Представитель Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в соответствии со статьями 28, 33 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России рассмотрены:

- ходатайство ОАО "Оренбургская ТГК" о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение 100% голосующих акций ЗАО "КЭС-Трейдинг", по результатам рассмотрения которого принято решение от 30 июня 2014 года N ЦА/26181/14 об удовлетворении соответствующего ходатайства с учетом выдачи предписания от 30 июня 2014 года N ЦА/26184/14 (т. 2 л.д. 134-145);

- ходатайство ОАО "Волжская ТГК" о получении предварительного согласия антимонопольного органа на присоединение открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5", открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 6", открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9", открытого акционерного общества "Оренбургская территориальная генерирующая компания", закрытого акционерного общества "Комплексные энергетические системы", открытого акционерного общества "Кировэнергоремонт", отрытого акционерного общества "Чувашэнергоремонт", отрытого акционерного общества "Пермэнергоремонт", отрытого акционерного общества "Свердловская энергосервисная компания", отрытого акционерного общества "Мариэнергоремонт", отрытого акционерного общества "Оренбургэнергоремонт", отрытого акционерного общества "Самараэнергоспецремонт", отрытого акционерного общества "Самарское производственно-ремонтное предприятие", отрытого акционерного общества "Ульяновскэнергоспецремонт", отрытого акционерного общества "Ульяновское производственно-ремонтное предприятие", отрытого акционерного общества "Саратовэнергоспецремонт", закрытого акционерного общества "Учетно- финансовый сервис", закрытого акционерного общества "КЭС-Трейдинг", закрытого акционерного общества "Стратегические бизнес-системы", по результатам рассмотрения которого принято решение от 10 июля 2014 года N ЦА/27601/14 об удовлетворении соответствующего ходатайства с учетом выдачи предписания от 10 июля 2014 года N ЦА/27602/14 (т. 2 л.д. 106-122);

- ходатайство ОАО "ТГК N 9" о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение 100 % долей в уставном капитале ООО "ТНР", по результатам рассмотрения которого принято решение от 29 июля 2014 года N АД/30435/14 об удовлетворении соответствующего ходатайства с учетом выдачи предписания от 29 июля 2014 года N АД/30436/14 (т. 2 л.д. 123-133).

Согласно пунктам 6 вышеуказанных предписаний с момента совершения сделок в течение каждого месяца с 9 по 21 час (включительно) рабочих дней (далее - Рабочие часы) заявленный объем потребления в отношении точек (групп точек) поставки, в которых гарантирующие поставщики группы лиц ЗАО "КЭС" (ОАО "Оренбургэнергосбыт", ОАО "Свердловэнергосбыт", ОАО "Кировэнергосбыт", ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания") приобретают электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке с целью продажи на розничном рынке, при подаче заявок для участия в процедуре конкурентного отбора в рынке на сутки вперед и балансирующем рынке оптового рынка электрической энергии (мощности), одновременно не должен превышать фактический объем потребления, сложившийся в сутках, на которые подается соответствующая заявка, в том числе в отношении ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания":

а) на величину менее 3 процентов в течение не менее, чем в 96 процентах Рабочих часов;

б) на величину не более 5 процентов в течение не более, чем в 4 процентах Рабочих часов;

в) на величину от 5 до 10 процентов в течение не более, чем в 1 процентах Рабочих часов.

В дальнейшем ЗАО "КЭС-Энергосбыт" преобразовано в ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", а ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" в результате реорганизации преобразовано в Удмуртский филиал ОАО "Энергосбыт Плюс".

Во исполнение вышеуказанных предписаний ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" письмом от 10 октября 2016 года N 700-06-00445 были направлены сведения за июль, август, сентябрь 2016 года (т. 2 л.д. 104):

Установленные диапазоны	Доля рабочих часов в соответствии с предписаниями ФАС России	Фактическая доля рабочих часов в июле 2016
менее 3 %	не менее 85,00 %	82,05%
от 3 % до 5 %	не более, чем в 15,00 %	9,52%
от 5% до 10%	не более, чем в 4 %	8,42%

В целях подтверждения факта исполнения пункта 6 вышеуказанных предписаний в соответствии со статьей 25 Закона о защите конкуренции, ФАС России письмом от 27 марта 2017 года N ВК/19267/17 в адрес Ассоциации "НП Совет рынка" (далее - Совет рынка) направлен запрос соответствующей информации (т. 2 л.д. 102).

По результатам анализа материалов представленных Советом рынка и представленной Обществом информации ФАС России выявлено нарушение ОАО "Энергосбыт Плюс" пункта 6 предписаний от 30 июня 2014 года N ЦА/26184/14, от 10 июля 2014 года N ЦА/27602/14, от 29 июля 2014 года N АД/30436/14, в части завышения в июле 2016 года объемов потребления, сложившегося в сутках, на которые подается соответствующая заявка, в отношении точек (групп точек) поставки, в которых Удмуртский филиал ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" как гарантирующий поставщик группы лиц ЗАО "КЭС" приобретает электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке с целью продажи на розничном рынке Удмуртским филиалом.

20 июня 2017 года по факту установления в действиях общества признаков административного правонарушения, уполномоченным должностным лицом административного органа, в отношении ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" составлен протокол N 4-19.5-1039/00-21-17 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ (т. 2 л.д. 79-85).

03 июля 2017 года по результатам рассмотрения административных материалов, уполномоченным должностным лицом административного органа в отношении ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" вынесено постановление N 4-19.5-1039/00-21-17 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ (т. 1 л.д. 6-13).

Полагая, что указанное выше постановление является незаконным и нарушает права общества в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "Энергосбыт Плюс" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении заявления в связи со следующим.

Частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам) или выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331 (далее - Положение о ФАС России), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно части 1 статьи 33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, указанных в статьях 27-29 настоящего Федерального закона, и об одновременной выдаче заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, и (или) хозяйствующему субъекту, акции (доли), имущество, активы которого или права в отношении которого приобретаются, и (или) создаваемому лицу предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона, об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленных в ходатайстве сделки, иного действия.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Удмуртской Республики (приказ Минпромэнерго УР от 01 октября 2014 года N 05-71).

Следовательно, ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" должно было знать о необходимости исполнения пункта 6 предписаний ФАС России от 30 июня 2014 года N ЦА/26184/14, от 10 июля 2014 года N ЦА/27602/14, от 29 июля 2014 года N АД/30436/14 в соответствии со статьей 36 Закона о защите конкуренции, а также должно было предвидеть возможность наступления вредных последствий.

При этом в обоснование заявленных требований и во исполнение положений статьи 65 АПК РФ, заявителем не представлено каких-либо доказательств в подтверждение осуществления фактических действий по исполнению предписания антимонопольного органа и не приведено объективных причин, препятствующих исполнению предписания.

Как правильно указал суд первой инстанции, довод заявителя об отсутствии в его действиях вины сводится к вопросу законности (исполнимости) выданных ФАС России вышеназванных предписаний, которые уже являлись предметом рассмотрения в Арбитражном суде города Москвы (делу N А40-158568/2014).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 мая 2015 года по делу N А40-158568/2014, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2015 года и Арбитражного суда Московского округа от 27 ноября 2015 года, заявителю было отказано в удовлетворении требований о признании недействительными вышеназванных предписаний.

При рассмотрении дела N А40-158568/2014 судами дана оценка содержания пункта 6 указанных предписаний, а также законность и обоснованность их требований.

Поскольку вступившими в законную силу судебными актами установлена законность и обоснованность предписаний административного органа от 30 июня 2014 года N ЦА/26184/14, от 10 июля 2014 года N ЦА/27602/14, от 29 июля 2014 года N АД/30436/14, и событие вменяемого правонарушения, то оснований для переоценки указанных обстоятельств у суда в силу статьи 69 АПК РФ не имеется.

Обязанность лиц, в отношении которых вынесено предписание, исполнить предписание в установленный антимонопольным органом срок предусмотрена статьей 36 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1, 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Согласно части 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства.

Факт неисполнения обществом предписания антимонопольного органа подтверждается материалами дела, в том числе протоколом по делу об административном правонарушении от 20 июня 2017 года.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом наличия в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ.

Как правильно указал суд первой инстанции, положения статьи 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ административным органом соблюдены. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года N 10, не имеется. Постановление вынесено в двухмесячный срок, установленный статьей 4.5 КоАП РФ. Наказание назначено с учетом требований части 3 статьи 4.2 КоАП РФ, в пределах санкции, предусмотренной частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя о малозначительности совершенного правонарушения, с учетом мнения заинтересованного лица. Данному доводу дана надлежащая и правильная оценка. Оснований для иных выводов в данной части у арбитражного апелляционного суда не имеется.

Возражениями общества, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Обществом не приведено фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу.

Учитывая изложенное выше, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 13 октября 2017 года по делу N А41-55816/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Диаковская

Судьи

П.А. Иевлев Н.А. Панкратьева