Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 г. N 10АП-18439/17

г. Москва

26 декабря 2017 г.

Дело N А41-48293/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2017 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Игнахиной М.В., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Душкиной Ю.Д.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Барткевича Дмитрия Николаевича на решение Арбитражного суда Московской области от 12.10.2017, принятое судьей Машиным П.И. по делу N А41-48293/17 по исковому заявлению ПАО "Мосэнергосбыт" к индивидуальному предпринимателю Барткевичу Дмитрию Николаевичу о взыскании денежных средств, третье лицо - ПАО "Московская объединённая электросетевая компания",

при участии в заседании:

от истца - Кошкина Д.Н.. представитель по доверенности от 02.12.2016;

от ответчика - Молодавченков Д.Б., представитель по доверенности от 29.06.2017;

от третьего лица - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее также - истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Барткевичу Дмитрию Николаевичу (далее также - ответчик) о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию по договору энергоснабжения N 38076815 от 23.07.2015 за период с 29.12.2015 по 27.12.2016 в размере 4 396 307,20 руб., законной неустойки за период с 21.03.2017 по 22.06.2017 в размере 286 098,15 руб., законной неустойки за период с 23.06.2017 по день фактической оплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12.10.2017 исковые требования удовлетворены.

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Барткевича Д.Н., в которой заявитель просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о её фактическом потреблении.

Как следует из материалов дела, 23.07.2015 между ПАО "Мосэнергосбыт" (МЭС) и индивидуальным предпринимателем Барткевич Д.Н. (абонент) заключен договор энергоснабжения N 38076815 от 23.07.2015, по условиям которого МЭС обязалось осуществлять продажу абоненту электрической энергии (мощности) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения абонента, а абонент обязался оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренном договором (пункт 1.1 договора).

Энергопринимающее оборудование абонента расположено по адресу (адрес поставки): Московская обл., Одинцовский р-н, Бутынь дер., д. 1 (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 5.1 договора фактический объем поставленной электрической энергии (мощности) определяется исходя из показаний приборов учета (в том числе входящих в состав измерительных комплексов, систем учета) либо расчетным способом в порядке, предусмотренном приложением N 4 к договору.

Стоимость поставленной электрической энергии (мощности) определяется в соответствии с приложением N 4 к договору (пункт 5.3 договора).

Согласно пункту 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 2.2.1 договора МЭС имеет право беспрепятственного доступа к электрическим установкам и приборам учета (измерительным комплексам, системам учета), а также к необходимой технической, оперативной и иной документации, связанной с энергоснабжением абонента, в том числе, для контроля за соблюдением установленных режимов энергопотребления, снятия контрольных показаний (в том числе путем опроса системы учета), проверки приборов учета, измерительных комплексов, систем учета, в том числе условий их эксплуатации и сохранности, не чаще одного раза в месяц с составлением соответствующего акта по установленной форме - в рабочее время суток.

Работниками ОАО "Мособлэнерго" и ПАО "Мосэнергосбыт" Таран В.А. и Цыбульским Б.В. 27.12.2016 проведена проверка потребления электрической энергии по адресу: Московская обл., деревня Бутынь, д.1, что подтверждается актом от 27.12.2016 N 26-001869, подписанным вышеуказанными лицами и Барткевичем Д.Н.

Согласно указанному акту, прибор учёта N 03474514 (2013 г.) производства ООО "Матрица" был демонтирован для метрологической экспертизы, упакован в сейф-пакет, пакет опломбирован пломбой N 14539682.

Впоследствии заводом-производителем счётчиков ООО "Матрица" было составлено Заключение "О проверке технического состояния прибора учёта электрической энергии SMART IMS NP73L.3-5-2 N 03474514 от 10.01.2017", из которого следует, что при осмотре прибора учёта было выявлено следующее: пломбировка прибора учёта SMART IMS NP73L.3-5-2 N 03474514 нарушена. Фирменная пломба "Матрица" имеет следы вскрытия, полость пломбы залита неизвестным компаундом. Пломба о поверке "ВЯТ" имеет следы вскрытия. Внешний вид прибора учёта удовлетворительный. Осмотр электронного модуля прибора учёта выявил вмешательство в монтаж. Кнопка микропереключателя прозрачной крышки приклеена неизвестным компаундом. К трансформаторам тока по фазам "В", "С" и нейтрали "N" выполнен несанкционированный монтаж проводников. Под электронный модуль прибора учёта, добавлен электронный блок неизвестного происхождения, к которому подведены проводники от входных измерительных цепей прибора. Электронный блок, установленный в прибор учёта, дистанционно управлялся с пульта по радиоканалу, что позволяло включать и выключать шунтирующую цепь с целью хищения электроэнергии.

В разделе "понятия, используемые в тексте договора" спорного договора установлено, что безучетное потребление электрической энергии (мощности) - потребление Абонентом электрической энергии (мощности) с нарушением установленного договором и действующим законодательством порядка учета, выражающееся во вмешательстве в работу прибора учета (измерительного комплекса, системы учета), используемого для определения объемов поставленной по договору электроэнергии, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (измерительный комплекс, систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (измерительного комплекса, системы учета), а также в совершении иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктами 192, 193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления представители ПАО "Мосэнергосбыт" и ОАО "Мособлэнерго" - филиал Одинцовские электрические сети составили акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 10.02.2017 N 02/15.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с пунктами 194, 195 Основных положений.

Таким образом, ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 28.12.2015 по 27.12.2016 на общую сумму 4 396 307,20 руб.

В силу абзаца 4 пункта 195 Основных положений стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Как указал истец, с учетом объема электрической энергии, определенного на основании акта о неучтенном потреблении, в соответствии с условиями договора энергоснабжения, МЭС было отпущено, а абонентом потреблено за период с 29.12.15 по 27.12.2016 электрической энергии на общую сумму 4 396 307,20 руб.

Таким образом, задолженность ответчика за потребленную электроэнергию составила 4 396 307,20 руб.

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате электрической энергии по спорному договору за период с 29.12.2015 по 27.12.2016 послужило истцу основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 АПК РФ).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В рамках рассмотрения настоящего дела доказательств оплаты заявленной к взысканию суммы задолженности ответчик не представил.

Факт наличия задолженности по оплате электрической энергии и её размер какими-либо доказательствами не опровергнуты.

В силу пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии незаинтересованных лиц.

Положения пунктов 192 и 193 Основных положений, регламентируют порядок выявления и оформления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, предусматривают необходимость указания в акте о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии лица, осуществляющего такое потребление, а также обязательное присутствие такого лица при составлении акта.

В представленном в материалы дела акте о неучтенном потреблении электроэнергии указан период безучетного пользования электроэнергией, а также содержатся данные о потребителе, осуществляющем неучтенное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта. Представитель абонента участвовал при составлении акта, от подписания его отказался. Акт подписан двумя свидетелями Аршиновым Николаем Валентиновичем и Рыковым Александром Васильевичем.

Проверив содержание акта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что он соответствует требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений.

Согласно абзацу 3 пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Проверки сетевой организацией проводятся не реже 1 раза в год (абзац 2 пункта 172 Основных положений).

Учитывая, что систематические проверки не проводились, суд считает обоснованным определение истцом начала периода безучетного потребления электроэнергии с 28.12.2015 по 27.12.2016, что не превышает период в один год, как предусмотрено пунктом 172 Основных положений.

Таким образом, период безучетного потребления ответчиком электроэнергии определен истцом исходя из буквального содержания абзаца 2 пункта 172 и абзаца 3 пункта 195 Основных положений.

Поскольку доказательств погашения спорной задолженности по оплате электрической энергии в предусмотренный договором срок ответчиком не представлено, требования иска о взыскании 4 396 307,20 руб. задолженности за потребленную электроэнергию по договору энергоснабжения N 38076815 от 23.07.2015 подлежат удовлетворению в полном объеме.

Ссылка ответчика на то, что пломба, исключающая возможность доступа к прибору учета со стороны ответчика в момент его демонтажа присутствовала на месте и не имела никаких повреждений, а в графе N 6 акта N 26-001869 от 27.12.2016 отсутствуют какие-либо указания на повреждение пломб доступа к прибору учета, которые устанавливаются как заводом изготовителем, так и энергоснабжающей организацией, в связи с чем, по мнению ответчика, акт не может быть признан надлежащим доказательством факта безучетного потребления, подлежит отклонению.

Выявленные истцом нарушения, презюмируют факт безучетного потребления электроэнергии ответчиком.

Вместе с тем, ответчик не лишен права опровергнуть соответствующее предположение путем представления доказательств, свидетельствующих о том, что вмешательство в работу прибора учета не производилось и не могло быть произведено, несмотря на наличие формальных недочетов.

Согласно акту допуска прибора учета в эксплуатацию N 1/42-3203/15 от 31.07.2015 потребитель несет ответственность за сохранность пломб. Нарушение целостности пломбы на приборе учета лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным прибором учета.

В нарушение статьи 65 АПК РФ надлежащих доказательств наличия обстоятельств, препятствующих обеспечению исправности расчетного прибора учета, находящегося в зоне ответственности потребителя, ответчиком в материалы настоящего дела не представлено.

Бесспорных доказательств отсутствия возможности доступа к прибору учета, при наличии установленных энергоснабжающей организацией пломб, и наличии представленного в материалы дела, не оспоренного по существу заключения завода-производителя "О проверке технического состояния прибора учёта электрической энергии SMART IMS NP73L.3-5-2 N 03474514 от 10.01.2017", которым установлен факт нарушения пломбировки прибора учёта и вмешательства в монтаж электронного модуля прибора учёта, путем добавления электронного блока управления неизвестного происхождения, ответчиком в материалы дела не представлено.

О фальсификации каких-либо представленных истцом в материалы дела документов ответчик, в установленном законом порядке, при рассмотрении настоящего дела не заявил.

Рецензионное заключение специалиста N 22-Э-2017 от 05.08.2017, выполненное ООО "ЭкспертКонсалтинг", согласно которому заключение комиссии о проверки технического состояния прибора учета не может считаться заключением эксперта, а акт N 02-15 от 10.02.2017 не соответствует действующему законодательству, само по себе не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку составлено во внесудебном порядке, в отсутствии извещения истца, и представлено заинтересованной в соответствующем исходе дела стороной спора.

С ходатайством о назначении по делу судебной экспертизы ответчик в суде первой инстанции не обращался.

Довод ответчика о том, что он не присутствовал при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии и надлежащим образом о времени и месте его составления не извещался, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, в том числе, самим актом N 02-15 от 10.02.2017.

Допрошенный судом первой инстанции свидетель Цыбульский Б.В. пояснил, что уведомление Барткевича Д.Н. о дате и месте составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии было произведено им 10.02.17 по телефону, он же составил в присутствии абонента акт о неучтенном потреблении электрической энергии 10.02.2017, однако после консультанции с адвокатом по телефону, ответчик отказался от подписи акта.

Доводы ответчика о заинтересованности свидетелей - Аршинова Н.В. и Рыкова А.В., указанных в акте N 02-15 от 10.02.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии, - не нашли своего документального подтверждения в материалах дела и также подлежат отклонению как необоснованные.

В свою очередь, согласно пояснениям свидетеля Цыбульского Б.В., предупрежденного судом за дачу заведомо ложных показаний, указанные лица сотрудниками ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" не являются.

В соответствии со статьёй 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В связи с неисполнением абонентом обязательств по оплате электрической энергии, истец заявил требования о взыскании с ответчика 286 098,15 руб. неустойки, начисленной за период с 21.03.2017 по 22.06.2017.

Представленный истцом расчет подлежащей взысканию неустойки, а также период её начисления и размер, проверен судом, является правильным и не оспорен по существу ответчиком.

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность заявленной к взысканию суммы неустойки последствиям нарушения своих обязательств ответчик не представил, каких-либо ходатайств (заявлений) о применении к спорным правоотношениям положений статьи 333 ГК РФ не заявил.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, длительность неисполнения ответчиком своих обязательств по оплате задолженности, отсутствие признаков несоразмерности подлежащей взысканию неустойки последствиям нарушенного обязательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для снижения её размера согласно положениям статьи 333 ГК РФ.

Принимая во внимание указанные обстоятельства дела, судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца в части взыскания с ответчика 286 098,15 руб. неустойки за период с 21.03.2017 по 22.06.2017.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки, исчисленной на сумму основного долга, начиная с 23.06.2017 до момента фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Поскольку ответчик доказательства оплаты долга не представил, требования истца о взыскании с ответчика неустойки, исчисленной на сумму основного долга, начиная с 23.06.2017 до момента фактического исполнения обязательства, правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого по делу судебного акта, так как не свидетельствуют о несоответствии выводов суда имеющимся в деле доказательствам и о неправильном применении норм права.

Доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерности возражений ответчика, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при не правильном и не верном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности возражений ответчика.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 12 октября 2017 года по делу N А41-48293/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

М.В. Игнахина Н.С. Юдина